제1장 혼인의 개념(교회법 1055-1061조)
1. 혼인의 개념(교회법 1055조)
“혼인”은 라틴어의 matrimonium을 번역한 말인데 어원적으로 ‘어머니의 직분’(mater e munium o munus)이라는 뜻을 갖고 있다. 어머니의 주요 직분이 자녀 출산과 양육 · 교육에 있다고 본데서 생겨난 말이라 하겠다.
교회법 1055조 1항은 혼인의 개념을 규정한 것으로 직접적인 법원은 사목헌장 48항이다.1) 교회법 1055조 1항은 혼인을 계약 또는 서약 (foedus)과 성사(sacramentum)로서의 혼인의 본질을 규정하고 있다.
1917년 교회법 1012조 1항에서 “주 그리스도는 영세자간의 혼인 계약을 성사의 존엄성에까지 높였다.”라고 규정함으로써 혼인의 품위와 그 성사적 설정자에 대하여 명시하고 있다. 그러나 1983년 교회법전은 적극적으로 혼인을 정의하고 있지 않지만 혼인이 두 가지 본질적 요소로 구성되어 있음을 규정하고 있다. 즉 당사자간의 ‘[의지적] 행위’(actus quo)와 ‘영속적인 실재’(realitas permanens)라는 것이다. 이는 혼인이 혼인 당사자간의 ‘서약’(in fieri)2)인 동시에 그 서약으로 말미암아 생겨나는 ‘전인격적인 운명 공동체’(in facto esse; consortium totius vitae)임을 가리킨다. 이를테면 혼인은 적법한 ‘자격’을 갖춘 일남 일녀가 교회법적인 ‘형식’을 갖추어 완전한 자유 의지를 갖고 혼인 ‘합의’ 하에 이루어진 ‘전인격적인 평생 운명 공동체라고 정의내릴 수 있겠다.
2. 혼인의 목적
혼인의 목적은 대상적 또는 표면적 목적(fini oggettivo)과 혼인의 본질(l’essenza matrimoniale)을 구성하고 혼인의 본질적 고유성(proprietà essenziali)을 갖는 목적이 있다. 혼인의 현상적 또는 표면적 목적은 사랑(amore), 애정(affetto), 호의, 美적 활동(bellezza), 정치활동, 사회적 이익, 경제활동 등으로 볼 수 있다. 혼인의 본질적 목적을 1917년 교회법전에서는 첫째로 자녀 출산과 교육, 둘째로 상호 협력과 정욕의 진압으로 규정하였다.3) 그에 비해 1983년 법전에서는 2차 바티칸 공의회의 가르침4)에 따라 ‘부부의 善’(beni dei coniugi)을 자녀 출산 및 교육과 동등하게 규정하고 있다.
3. 혼인의 형태
a. 교회혼인과 시민혼인
‘교회혼인’(matrimonium religiosum)은 교회가 규정한 교회법적 형식을 지키면서 맺은 혼인으로 배우자 모두가 또는 한편만 가톨릭 신자이거나 가톨릭과 유대를 갖는 그리스도교인이라면 모두 교회혼을 맺어야 한다(교회법 1059조, 1124조). 따라서 교회혼인을 해 할 사람이 시민혼인만 했을 경우에는 무효혼인이 된다.
‘시민혼인’(matrimonium civile)은 국법상의 혼인을 말한다. 시민혼인은 ‘자연혼인’과 ‘비자연혼인’으로 나뉜다. 자연혼인은 자연법에 따라 맺은 혼인인데 前혼인의 인연이 없는 초혼이나 재혼을 말한다. 비자연혼은 자연법에 따라 맺은 혼인의 인연이 있는 상태에서 국법으로만 이혼을 하고 재혼한 것을 말한다.
b. 혼인의 구분
1) 유효-무효 혼인과 적법-불법 혼인
혼인의 유효(validum)나 적법(licitum)에 따라 다음과 같이 구분된다. 법률상 불법이나 유효한 혼인이 있는가 하면, 법률적으로도 불법이며 그 효과도 무효한 혼인이 있다. 법률상 불법이나 유효한 혼인은 혼인이 교회법상 요구하는 모든 적법성 조건(충분 조건)을 갖추지 못하였다하더라도 혼인 서약의 유효성 조건인 본질적 요건(합의 · 자격 · 형식 등의 혼인의 필요 조건)을 갖춘 상태이고, 그렇지 못한 상태를 부적법하고 무효한 혼인(matrimonium illicitum et invalidum)이라 한다.
① 유효혼인(matimonium validum)
교회법이 규정한 형식이나 조건을 지키면서 거행한 혼인으로 배우자간에 부부의 인연을 갖고 있다. 이 경우 적법성을 다 갖추지 못하였다 하더라도 혼인 서약의 본질적 요건을 갖추었다면 불법이나 유효한 혼인을 맺을 수 있다.
② 무효혼인(matrimonium invalidum, irritum, nullum)
혼인 합의나 형식 또는 자격의 결여 상태에서 이루어진 혼인으로 배우자간에 부부의 인연을 갖고 있지 않다. 혼인 서약의 본질적 요소가 결여 되었을 때, 즉 무효장애(inpedimentum dirimens)가 없는 이가 합법적인 혼인 형식(forma canonica)을 갖추어 혼인 합의(consensus)에 이르러야 하는데 그 중 하나만이라고 교회법에 저촉될 때 혼인을 무효로 한다.
③ 추정혼인(matimonium putativum)5)
혼인 당사자 중 적어도 한편이 ‘교회에서 善意로’(in bona fede coram Ecclesia)6), 정상적이든 비정상적이든 교회법적 형식(forma canonica)을 갖추어 거행한 무효 혼인이 그 혼인의 무효성이 윤리적인 확실성을 가질 때까지의 혼인을 말하며, 그 무효성이 확인될 때까지 그 혼인은 법적 보호(교회법 1060조)를 누린다. 정상적인 혼인 형식(forma ordinaria)에 대해서는 교회법 1108-1115조 에서 규정하고 있고, 비정상적인 혼인 형식(forma straordinaria)에 대해서는 교회법 1116조에서 규정하고 있다.
④ 침해 혼인(matrimonium attentatum)
혼인 당사자 양편이 모두 惡意(in mala fede)를 가지고 불법으로 거행한 무효한 혼인을 말하며 혼인의 인연을 갖지 못한다. 즉 당사자 양편 모두 교회법상 무효 혼인인이라는 것을 알면서 고의로 혼인의 본질적 요건인 교회법적 자격이나 동의나 형식을 거스려 맺은 사실 혼인이다.
2) 성립되고 미완료된 혼인과 성립되고 완료된 혼인
a) 개념
혼인이 성사적으로 성립되고 부부 행위(性交)를 완결하였는지의 유무에 따라 성립되고 완결된 혼인(matrimonium ratum et consummatum)과 성립되고 미완결된 혼인(matrimonium ratum et non consummatum)으로 구분된다.
① 성립된 혼인(matrimonium ratum)
모두 합법적인 자격을 갖춘 세례를 받은 사람간에 “교회 앞에서”(coram Ecclesia) 적법한 교회 형식에 따라 자유로운 혼인 합의를 한 부부로서의 육체 행위(性交)를 하지 않은 ‘성사혼인’(matrimonium sacramentale)을 말한다.
② 완결된 혼인(matrimonium consummatum)
성립된 혼인을 한 부부가 본성상 지향하고 있고 또한 부부가 한 몸이 되어 [그 자체로 자녀 출산에 적합한]7) 부부 행위를 서로 인간적인 방식으로 행한(性交) ‘성사혼인’(matrimonium sacramentale)을 말한다. 따라서 혼인이 교회법적으로 유효하게 성립되었으나(matrimonium ratum) 부부 행위(性交)를 하지 못했거나 하지 않았을 경우에는 성립되고 미완결된 혼인(matrimonium non consummatum)이라 한다.
b) 성립되고 완결된 혼인의 조건
세례받은 남녀가 교회법적으로 유효한 성사혼인(matrimonium sacramentale)을 맺고 성교를 인간적인 방법으로 완결한 혼인이다(교회법 1061조 1항 참조). 즉 교회법적인 자격(capacitas canonica)을 가진 남녀가 합법적인 형식(forma canonica)을 갖추어 혼인 합의(consensus)를 하고 온전한 자유 의지(liberum arbitrium)를 가지고 남성의 성기(penis maschulus)가 발기(elevatio)되어 여자의 질(vagina feminina)에 삽입(interpositio)하여 사정(ejaculatio)을 한 상태다. 이 중 하나라도 빠지면 성립되고 완결된 혼인이라 할 수 없다.
(1)혼인이 완결에 이르기 위한 육체적 요건
남자의 외성기가 여자 내성기에 삽입이 된 상태에서 사정이 완료되어야 한다. 따라서 여자의 외성기 접촉만으로는 완결된 혼인에 이르지 않는다. 또한 남자의 성기가 자연적인 방법으로 여자의 내성기(질) 안에 사정하여야 하기 때문에 기구를 통하여 여자의 질에 정액을 넣는 것이나 인공수정은 완결된 혼인에 이르지 않는다.
(2) 혼인이 완결에 이르기 위한 심리적 요건
교회법 1061조 1항의 ‘인간적인 방식’(in modo umano)으로 이루어질 것. 즉 ‘인간의 품위’(dignità della persona)에서 나오는 행위를 말한다. 인간적 품위는 인격적 행위의 전제 조건으로 이성이나 분별력 및 심리 상태가 정상(교회법 1095조 1-3호 “혼인 합의 자격” 참조)인 상태를 말한다. 따라서 이성이나 분별력이 결여된 상태, 폭력이나 중대한 공포나 알콜이나 마약이 복용으로 인한 무의식의 정신 상태(사목헌장 49, 교회법 1103조, 125조 2항 참조)에서 이루어진 부부 행위는 완결된 혼인에 이르지 않는다.
(3) 혼인이 완결에 이르기 위한 법적인 요건
영세자 사이에 넓은 의미에서 혼인 서약(in fieri)의 성립 요소인 혼인 합의(consensus)나 혼인 자격(capacitas)이나 혼인 형식(forma)을 법적으로 유효하게 갖추어야 한다. 이 요소 중 하나만이라도 결여되면 성립된 성사혼인(matrimonium ratum sacramentale)을 이루지 못한다. 그 혼인은 무효 혼인이 되고 무효 혼인 상태에서의 육체 관계는 완결된 혼인에 이르지 못한다.
따라서 성립되고 완성된 혼인(matrumonium ratum et consummatum)은 성사혼인을 수령한 이들이 법적 의미의 성교를 마친 상태를 말한다. 성립되고 미완성된 혼인(matrimonium ratum et non consummatum)은 성교를 하지 않았거나 성교의 육체적 · 심리적 · 법적 요건를 다 갖추지 못한 상태에서 성교를 실행 또는 실패한 상태를 말한다.
c) 성립되고 완결된 혼인의 품위
그리스도께서 세우신 참된 서약으로서의 혼인, 즉 성사로서의 혼인(교회법 1055조 참조)으로서 혼인에 있어 가장 충만한 위치를 차지 한다.
d) 성사혼의 형태(교회법 1조, 1055조, 1059조, 1117조 참조)
① 순수한 성사혼인 형태
가톨릭 신자와 가톨릭 신자, 가톨릭 신자와 가톨릭에 수용되고 떠나지 않은 자, 가톨릭에 수용되고 떠나지 않은자와 가톨릭에 수용 되고 떠나지 않은자 사이의 교회법적 혼인을 말한다.
② 혼종성사혼인 형태
가톨릭 신자와 가톨릭과 유대가 없는 그리스도교 세례자, 가톨릭에 수용되고 떠나지 않은자와 가톨릭과 유대가 없는 그리스도교 세례자 사이의 교회법적 혼인을 말한다.
3) 공개혼인과 비밀혼인
혼인 예식이나 사실의 공개 유무에 따라 공개 혼인(matrimonium publicum)과 비밀혼인(matrimonium occultum)으로 구분할 수 있다. 교회 앞에서(coram Ecclesia) 여러 사람 앞에서 드러나게(palam)하는 혼인을 공개혼이라한다. 비밀혼은 넓은 의미에서는 혼인을 알리지 않고 교회법 1108조를 준수하며 하는 혼인을 말한다. 좁은 의미에서는 교회법 1130-1133조의 규정에 의거한 혼인을 말한다.
4) 생성 혼인과 실제 혼인
생성 혼인(matrimonium in fieri)은 부부의 평생 운명 공동체(consortium totius vitae)에 이르는 혼인의 서약(matrimoniale foedus)을 의미한다(교회법 1057조 1항). 즉 혼인 거행 행위(actio celebrata)다. 실제 혼인(matimonium in facto esse)은 혼인 서약에 의하여 생겨난 운명 공동체 또는 혼인 유대를 말한다. 즉, 혼인 서약 후 부부의 신분(status)을 유지하고 있는 상태다. 실제 혼인은 교회법상 혼인 거행 행위의 유효성에 달려 있다. 좁은 의미에서 생성 혼인은 한 남자와 한 여자 사이에 혼인의 유대를 잇기 위하여 서로 자기 자신을 주고받는 의지 행위(교회법 1057조 2항), 즉 혼인 합의(consensus)를 말한다.
4. 혼인의 본질적 특성(교회법 1056조)
혼인의 본질적 특성(proprietates essentiales)은 그리스도께서 세우신 성사로서의 혼인, 즉 “ 하느님께서 남자와 여자로 만드셨다. 그러므로 사람은 그 부모를 떠나 자기 아내와 합하여 둘이 한 몸이 되는 것이다. 그러므로 하느님께서 짝지어 주신 것을 사람이 갈라 놓아서는 안된다.”(마르 10,6-12)에서 유래한다. 뜨리덴티노 공의회(1563년 11월 11일 24회기)에서 이와 같은 혼인의 본질적 특성을 혼인 교리로 정의하였다. 교회법상 혼인의 본질적 특성은 單一性(unitas)과 不可解消性(indissolubilitas)이다.
a. 단일성
혼인의 ‘단일성’은 혼인이 한 남자와 한 여자만의 결합, 즉 一夫一妻(monogamia)이라는 것이다. 따라서 一夫多妻(poliginia)나 多夫一妻(poliandria)와 같은 復婚(pologamia)은 교회 혼인이 될 수 없다. 복혼은 신법상 불법이고 무효이다. 신적 실정법상 혼인의 단일성이 제정된 것은 혼인의 善(bonum matrimonii)인 부부 신의의 善(bonum fidei)를 유지하기 위해서다.
b. 불가해소성
혼인의 ‘불가해소성’은 성립되고 완결된 혼인은 사망 이외에는 어떠한 인간 권력으로나 어떠한 이유로도 해소될 수 없다(이혼 불가: 교회법 1141조)는 것이다. 혼인의 불가해소성은 신적 실정법으로 제정된 이유는 혼인의 善인 혼인의 성사적 善(bonum sacramenti)을 유지하기 위해서다.
혼인은 다음과 같이 교회법상 예외적을 해소된다.
① 성립되고 미완결된 혼인은 ‘로마 교황의 관면’(dispensatio Romani Pontificis)에 의하여 해소될 수 있다(교회법 1142조, 1698조)
② 미신자간의 자연혼은 ‘바오로 특전’(privilegium paulinum)에 의해서 해소될 수 있다(교회법 1143-1147조)
③ 複婚(poligamia) 또는 신자가 감금이나 박해로 비신자인 배우와 오래 동안 동거할 수 없는 경우 로마 교황의 그리스도의 대리권(potestas vicaria)에 의해(교회법 1148-1149조) 혼인의 인연이 해소될 수 있다.
따라서 엄격한 의미에서 혼인의 불가해소성은 실제로 성립되고 완결된 성사혼만 해당된다.
c. 혼인의 본질적 특성의 법적 보호 장치
① 前 혼인 인연 장애 규정(교회법 1085조)에 의하여
② 혼인 합의와 관련된 여러 규정들에 의하여
1°혼인 합의는 철회할 수 없는 의지 행위다(교회법 1057조 2항)
2°유효한 혼인에는 영구적이고 독점적인 유대가 생긴다(교회법 1134조)
3°혼인의 합의는 혼인 거행 중 말이나 몸짓에 의하여 이루어진다(교회법 1101조 1항)
4°혼인 합의 시 혼인의 본질적 특성을 의지적으로 배제하면 그 혼인은 무효다(교회법 1101조 2항, 1125조 3호)
5°혼인의 본질적 고유성에 대한 착오는 무효혼(교회법 1099);
6°심리적 이유로 혼인의 본질적 의무를 이행할 수 없는 이는 혼인 무자격자다(교회법 1095조 3호)
7°혼인의 본질에 대해 인식할 수 있는 이만이 혼인 자격 있다(교회법 1096조 1호)
③ 혼인의 법적 보호에 의해(교회법 1060조)
④ 혼인의 성사성을 보존하는 성사 보호관의 직무 활동에 의하여(교회법 1432조)
⑤ 혼인 소송의 2심제를 통하여(교회법 1684)
5. 혼인 성립 요소(교회법 1057)
혼인의 설립 요소는 자연법적 요소와 교회법적 요소로 구분된다. 자연법적 요소는 혼인을 생성(in fieri)시키는 요소, 즉 생성 혼인(matrimonium in fieri)의 본질적 요소를 말하며, 교회법적 요소는 성사혼인의 성립 요소를 말한다.
a. 생성 혼인(matrimonium in fieri)의 본질적 요소
① 혼인 자격: 교회법 1095조에 규정된 혼인 서약 주체의 자연적 능력(capacitas naturalis)을 말한다.
② 법적 자격(capacitas iuridica): 무효 장애에 저촉되지 않는 법적 혼인 능력(교회법 1073조 참조)과 혼인 합의에 이를 수 있는 정신적 자연적 능력(교회법 1095조 참조)을 말한다.
③ 혼인 합의의 실제 표명
④ 항구하고 적법한 합의 표명
b. 생성 혼인(matrimonium in fieri)의 본질적 요소 중 더 중요한 요소
혼인 합의(consensus matrimonialis)를 말한다. 혼인 합의에 대한 현행 교회법은 다음과 같이 정의하고 있다. “혼인 합의는 한 남자와 한 여자가 혼인을 성립시키기 위하여 철회할 수 없는 서약으로 서로 자기 자신을 주고받는 의지 행위이다”(1057조 2항)
이 정의는 1917년 교회법전의 “혼인 합의는 당사자 쌍방이 육체에서 자녀 생식을 위하여 본질적으로 적합한 행위를 목적으로 하는 영구적이고 배타적인 권리를 주고 받는 행위이다”(1081조 2항)라는 정의와 사목헌장 48-49항의 혼인과 가정의 신성성 및 부부애에 관한 가르침, 교황 바오로 6세의 회칙 ｢인간 생명｣(Humanae vitae) 8항의 부부애에 관한 가르침에 근거하고 있다.
혼인 합의는 다음과 같은 법적 요건을 갖추어야 한다.
① 당사자가 합의하여야 한다: 합의는 서약 당사자간의 고유 행위다. 이는 어떤 인간 권력으로 대신할 수 없다(교회법 1057조 1항 참조).
② 혼인 합의는 내적 표현과 외적 표현이 부합하여 한다: 외적 합의는 법적 형식에 따라 적법하게 표현되어야 한다. 외적 표현은 서약적 측면과 성사적 측면을 갖는 혼인 그 자체의 본질로부터 요구되는 것이다. 그러한 외적 표현은 마음의 내적 합의와 부합되어야 한다. 따라서 거짓 또는 허위 합의는 결과적으로 생성 혼인을 무효로 한다(교회법 1101조 참조).
③ 혼인 합의는 자유로이 이루어져야 한다: 혼인 합의에 필요한 자유가 결여된 정신적으로 중대한 이상(교회법 1095조), 인식 능력을 중대하게 손상시키는 무지․착오․사기(교회법 1096-1099조), 의지 능력을 침해하는 물리적 압력이나 정신적 공포(교회법 1103조) 등은 혼인 합의를 무효로 한다.
④ 혼인 합의는 결정 능력 또는 책임 능력을 가지고 있는 이가 할 수 있다: 그 능력은 혼인의 본질적 권리와 의무를 충분히 인식하고 분별할 수 있는 능력이다(교회법 1095조 2호).
⑤ 혼인 서약을 하고자 하는 의향을 두어야 한다: 혼인 거행 중에 당사자 사이에 혼인 서약을 맺겠다는 의식이다(교회법 1107조 참조). 넓게는 상대방 당사자와 혼인의 본질적 특성(단일성과 불가해소성)을 인식하고 평생 운명 공동체를 이루겠다는 의지를 말한다.
⑥ 혼인 합의는 온전히 이루어져야 한다: 혼인의 성립 요소(자연적․법적 자격, 실제 표명, 항구하고 적법한 표명)나 혼인의 본질적 특성(단일성과 불가해소성)을 적극적으로 유보하거나 전부 또는 부분적으로 배제하지 말아야 한다.
⑦ 조건부 혼인 합의는 있을 수 없다: 미래에 관한 조건부 합의는 무조건적 무효이며, 현재나 과거에 관하여 조건부 합의는 상대적 무효다. 상대적 무효는 그 조건의 내용이 존재 유무에 따라 합의의 유․무효가 결정된다는 뜻이다.
⑧ 혼인 합의는 합의 당사자 상호간에 이루어져야 한다: 혼인은 그 본성상 한 남자와 한 여자가 사이에 쌍방의 법률 행위다(교회법 1055조 1항, 1057조 2항 참조). 따라서 일방적인 합의는 혼인 계약에서 존재할 수 없다.
⑨ 혼인 합의는 당사자가 동시에 해야 한다: 혼인을 유효하게 맺기 위하여는 반드시 혼인 당사자들이 몸소 또는 대리인을 통하여 동시에 출석해야 한다(교회법 1104조).
⑩ 혼인 합의는 취소할 수 없는 것이다: 혼인의 성립 요소나 본질적 특성상 혼인 서약은 취소 불가 하다. 따라서 혼인 합의는 유일회적 행위(unico atto)ek.
c. 성사혼인의 성립 요소
① 질료(materia)
1°원질료(materia remota): 혼인 성사를 수령하고자 하는 당사자(persona)들이다.
2°근질료(materia prossima): 교회법적 요건에 따른 상호간의 전인적인 봉헌과 증여로서의 합의(consensus)다.
② 형상(forma): 교회법적 요건에 따른 상호간의 전인적인 봉헌과 증여에 대한 수락으로서의 합의(consensus)다.
③ 집전자(minister): 혼인 성사를 받는 두 당사자
6. 혼인의 善
성 아우구스티노8)와 교황 비오 9세의 회칙 ｢Casti connubii｣는 혼인의 선(bomum matrimonii)을 세 가지로 가르쳤다. 즉,
① 자녀의 善(bonum prolis): 자녀의 출산과 교육의 권리(potestas). 혼인 목적 중 하나
② 신의의 善(bonum fidei): 부부의 신의를 뜻하며 혼인의 단일성에 의해 유지. 부부 상호간의 전인적이고 독점적이며 배타적인 권리이며 붑 사랑의 근거가 된다.
③ 성사적 善(bonum sacramenti): 영세자 사이의 혼인 서약의 성사성을 뜻하며 혼인 유대의 불가해소성을 가져온다. 혼인의 성사성은 그리스도와 교회의 일치를 상징하며, 교회법 1056조에 의하여 규정되었다. 성 아우구스티노는 혼인의 성사성 때문에 혼인의 유대는 불가해소하다고 하였다.
부부의 신의의 선(단일성)과 혼인의 성사적 선(불가해소성)은 직접적으로 부부의 선(bonum cogniugum)을 가져오고, 간접적으로는 자녀 출산과 교육(bonum prolis)도 가져온다. 자녀의 선은 부모 혼인의 성사성을 견고케 하며 부부 상호간의 신의를 증진시킨다.
7. 혼인의 서약성과 성사성(교회법 1055조 2항)
a. 혼인의 서약과 성사의 불가분성
제1장 혼인의 개념(교회법 1055-1061조)
1. 혼인의 개념(교회법 1055조)
“혼인”은 라틴어의 matrimonium을 번역한 말인데 어원적으로 ‘어머니의 직분’(mater e munium o munus)이라는 뜻을 갖고 있다. 어머니의 주요 직분이 자녀 출산과 양육 · 교육에 있다고 본데서 생겨난 말이라 하겠다.
교회법 1055조 1항은 혼인의 개념을 규정한 것으로 직접적인 법원은 사목헌장 48항이다.1) 교회법 1055조 1항은 혼인을 계약 또는 서약 (foedus)과 성사(sacramentum)로서의 혼인의 본질을 규정하고 있다.
1917년 교회법 1012조 1항에서 “주 그리스도는 영세자간의 혼인 계약을 성사의 존엄성에까지 높였다.”라고 규정함으로써 혼인의 품위와 그 성사적 설정자에 대하여 명시하고 있다. 그러나 1983년 교회법전은 적극적으로 혼인을 정의하고 있지 않지만 혼인이 두 가지 본질적 요소로 구성되어 있음을 규정하고 있다. 즉 당사자간의 ‘[의지적] 행위’(actus quo)와 ‘영속적인 실재’(realitas permanens)라는 것이다. 이는 혼인이 혼인 당사자간의 ‘서약’(in fieri)2)인 동시에 그 서약으로 말미암아 생겨나는 ‘전인격적인 운명 공동체’(in facto esse; consortium totius vitae)임을 가리킨다. 이를테면 혼인은 적법한 ‘자격’을 갖춘 일남 일녀가 교회법적인 ‘형식’을 갖추어 완전한 자유 의지를 갖고 혼인 ‘합의’ 하에 이루어진 ‘전인격적인 평생 운명 공동체라고 정의내릴 수 있겠다.
2. 혼인의 목적
혼인의 목적은 대상적 또는 표면적 목적(fini oggettivo)과 혼인의 본질(l’essenza matrimoniale)을 구성하고 혼인의 본질적 고유성(proprietà essenziali)을 갖는 목적이 있다. 혼인의 현상적 또는 표면적 목적은 사랑(amore), 애정(affetto), 호의, 美적 활동(bellezza), 정치활동, 사회적 이익, 경제활동 등으로 볼 수 있다. 혼인의 본질적 목적을 1917년 교회법전에서는 첫째로 자녀 출산과 교육, 둘째로 상호 협력과 정욕의 진압으로 규정하였다.3) 그에 비해 1983년 법전에서는 2차 바티칸 공의회의 가르침4)에 따라 ‘부부의 善’(beni dei coniugi)을 자녀 출산 및 교육과 동등하게 규정하고 있다.
3. 혼인의 형태
a. 교회혼인과 시민혼인
‘교회혼인’(matrimonium religiosum)은 교회가 규정한 교회법적 형식을 지키면서 맺은 혼인으로 배우자 모두가 또는 한편만 가톨릭 신자이거나 가톨릭과 유대를 갖는 그리스도교인이라면 모두 교회혼을 맺어야 한다(교회법 1059조, 1124조). 따라서 교회혼인을 해 할 사람이 시민혼인만 했을 경우에는 무효혼인이 된다.
‘시민혼인’(matrimonium civile)은 국법상의 혼인을 말한다. 시민혼인은 ‘자연혼인’과 ‘비자연혼인’으로 나뉜다. 자연혼인은 자연법에 따라 맺은 혼인인데 前혼인의 인연이 없는 초혼이나 재혼을 말한다. 비자연혼은 자연법에 따라 맺은 혼인의 인연이 있는 상태에서 국법으로만 이혼을 하고 재혼한 것을 말한다.
b. 혼인의 구분
1) 유효-무효 혼인과 적법-불법 혼인
혼인의 유효(validum)나 적법(licitum)에 따라 다음과 같이 구분된다. 법률상 불법이나 유효한 혼인이 있는가 하면, 법률적으로도 불법이며 그 효과도 무효한 혼인이 있다. 법률상 불법이나 유효한 혼인은 혼인이 교회법상 요구하는 모든 적법성 조건(충분 조건)을 갖추지 못하였다하더라도 혼인 서약의 유효성 조건인 본질적 요건(합의 · 자격 · 형식 등의 혼인의 필요 조건)을 갖춘 상태이고, 그렇지 못한 상태를 부적법하고 무효한 혼인(matrimonium illicitum et invalidum)이라 한다.
① 유효혼인(matimonium validum)
교회법이 규정한 형식이나 조건을 지키면서 거행한 혼인으로 배우자간에 부부의 인연을 갖고 있다. 이 경우 적법성을 다 갖추지 못하였다 하더라도 혼인 서약의 본질적 요건을 갖추었다면 불법이나 유효한 혼인을 맺을 수 있다.
② 무효혼인(matrimonium invalidum, irritum, nullum)
혼인 합의나 형식 또는 자격의 결여 상태에서 이루어진 혼인으로 배우자간에 부부의 인연을 갖고 있지 않다. 혼인 서약의 본질적 요소가 결여 되었을 때, 즉 무효장애(inpedimentum dirimens)가 없는 이가 합법적인 혼인 형식(forma canonica)을 갖추어 혼인 합의(consensus)에 이르러야 하는데 그 중 하나만이라고 교회법에 저촉될 때 혼인을 무효로 한다.
③ 추정혼인(matimonium putativum)5)
혼인 당사자 중 적어도 한편이 ‘교회에서 善意로’(in bona fede coram Ecclesia)6), 정상적이든 비정상적이든 교회법적 형식(forma canonica)을 갖추어 거행한 무효 혼인이 그 혼인의 무효성이 윤리적인 확실성을 가질 때까지의 혼인을 말하며, 그 무효성이 확인될 때까지 그 혼인은 법적 보호(교회법 1060조)를 누린다. 정상적인 혼인 형식(forma ordinaria)에 대해서는 교회법 1108-1115조 에서 규정하고 있고, 비정상적인 혼인 형식(forma straordinaria)에 대해서는 교회법 1116조에서 규정하고 있다.
④ 침해 혼인(matrimonium attentatum)
혼인 당사자 양편이 모두 惡意(in mala fede)를 가지고 불법으로 거행한 무효한 혼인을 말하며 혼인의 인연을 갖지 못한다. 즉 당사자 양편 모두 교회법상 무효 혼인인이라는 것을 알면서 고의로 혼인의 본질적 요건인 교회법적 자격이나 동의나 형식을 거스려 맺은 사실 혼인이다.
2) 성립되고 미완료된 혼인과 성립되고 완료된 혼인
a) 개념
혼인이 성사적으로 성립되고 부부 행위(性交)를 완결하였는지의 유무에 따라 성립되고 완결된 혼인(matrimonium ratum et consummatum)과 성립되고 미완결된 혼인(matrimonium ratum et non consummatum)으로 구분된다.
① 성립된 혼인(matrimonium ratum)
모두 합법적인 자격을 갖춘 세례를 받은 사람간에 “교회 앞에서”(coram Ecclesia) 적법한 교회 형식에 따라 자유로운 혼인 합의를 한 부부로서의 육체 행위(性交)를 하지 않은 ‘성사혼인’(matrimonium sacramentale)을 말한다.
② 완결된 혼인(matrimonium consummatum)
성립된 혼인을 한 부부가 본성상 지향하고 있고 또한 부부가 한 몸이 되어 [그 자체로 자녀 출산에 적합한]7) 부부 행위를 서로 인간적인 방식으로 행한(性交) ‘성사혼인’(matrimonium sacramentale)을 말한다. 따라서 혼인이 교회법적으로 유효하게 성립되었으나(matrimonium ratum) 부부 행위(性交)를 하지 못했거나 하지 않았을 경우에는 성립되고 미완결된 혼인(matrimonium non consummatum)이라 한다.
b) 성립되고 완결된 혼인의 조건
세례받은 남녀가 교회법적으로 유효한 성사혼인(matrimonium sacramentale)을 맺고 성교를 인간적인 방법으로 완결한 혼인이다(교회법 1061조 1항 참조). 즉 교회법적인 자격(capacitas canonica)을 가진 남녀가 합법적인 형식(forma canonica)을 갖추어 혼인 합의(consensus)를 하고 온전한 자유 의지(liberum arbitrium)를 가지고 남성의 성기(penis maschulus)가 발기(elevatio)되어 여자의 질(vagina feminina)에 삽입(interpositio)하여 사정(ejaculatio)을 한 상태다. 이 중 하나라도 빠지면 성립되고 완결된 혼인이라 할 수 없다.
(1)혼인이 완결에 이르기 위한 육체적 요건
남자의 외성기가 여자 내성기에 삽입이 된 상태에서 사정이 완료되어야 한다. 따라서 여자의 외성기 접촉만으로는 완결된 혼인에 이르지 않는다. 또한 남자의 성기가 자연적인 방법으로 여자의 내성기(질) 안에 사정하여야 하기 때문에 기구를 통하여 여자의 질에 정액을 넣는 것이나 인공수정은 완결된 혼인에 이르지 않는다.
(2) 혼인이 완결에 이르기 위한 심리적 요건
교회법 1061조 1항의 ‘인간적인 방식’(in modo umano)으로 이루어질 것. 즉 ‘인간의 품위’(dignità della persona)에서 나오는 행위를 말한다. 인간적 품위는 인격적 행위의 전제 조건으로 이성이나 분별력 및 심리 상태가 정상(교회법 1095조 1-3호 “혼인 합의 자격” 참조)인 상태를 말한다. 따라서 이성이나 분별력이 결여된 상태, 폭력이나 중대한 공포나 알콜이나 마약이 복용으로 인한 무의식의 정신 상태(사목헌장 49, 교회법 1103조, 125조 2항 참조)에서 이루어진 부부 행위는 완결된 혼인에 이르지 않는다.
(3) 혼인이 완결에 이르기 위한 법적인 요건
영세자 사이에 넓은 의미에서 혼인 서약(in fieri)의 성립 요소인 혼인 합의(consensus)나 혼인 자격(capacitas)이나 혼인 형식(forma)을 법적으로 유효하게 갖추어야 한다. 이 요소 중 하나만이라도 결여되면 성립된 성사혼인(matrimonium ratum sacramentale)을 이루지 못한다. 그 혼인은 무효 혼인이 되고 무효 혼인 상태에서의 육체 관계는 완결된 혼인에 이르지 못한다.
따라서 성립되고 완성된 혼인(matrumonium ratum et consummatum)은 성사혼인을 수령한 이들이 법적 의미의 성교를 마친 상태를 말한다. 성립되고 미완성된 혼인(matrimonium ratum et non consummatum)은 성교를 하지 않았거나 성교의 육체적 · 심리적 · 법적 요건를 다 갖추지 못한 상태에서 성교를 실행 또는 실패한 상태를 말한다.
c) 성립되고 완결된 혼인의 품위
그리스도께서 세우신 참된 서약으로서의 혼인, 즉 성사로서의 혼인(교회법 1055조 참조)으로서 혼인에 있어 가장 충만한 위치를 차지 한다.
d) 성사혼의 형태(교회법 1조, 1055조, 1059조, 1117조 참조)
① 순수한 성사혼인 형태
가톨릭 신자와 가톨릭 신자, 가톨릭 신자와 가톨릭에 수용되고 떠나지 않은 자, 가톨릭에 수용되고 떠나지 않은자와 가톨릭에 수용 되고 떠나지 않은자 사이의 교회법적 혼인을 말한다.
② 혼종성사혼인 형태
가톨릭 신자와 가톨릭과 유대가 없는 그리스도교 세례자, 가톨릭에 수용되고 떠나지 않은자와 가톨릭과 유대가 없는 그리스도교 세례자 사이의 교회법적 혼인을 말한다.
3) 공개혼인과 비밀혼인
혼인 예식이나 사실의 공개 유무에 따라 공개 혼인(matrimonium publicum)과 비밀혼인(matrimonium occultum)으로 구분할 수 있다. 교회 앞에서(coram Ecclesia) 여러 사람 앞에서 드러나게(palam)하는 혼인을 공개혼이라한다. 비밀혼은 넓은 의미에서는 혼인을 알리지 않고 교회법 1108조를 준수하며 하는 혼인을 말한다. 좁은 의미에서는 교회법 1130-1133조의 규정에 의거한 혼인을 말한다.
4) 생성 혼인과 실제 혼인
생성 혼인(matrimonium in fieri)은 부부의 평생 운명 공동체(consortium totius vitae)에 이르는 혼인의 서약(matrimoniale foedus)을 의미한다(교회법 1057조 1항). 즉 혼인 거행 행위(actio celebrata)다. 실제 혼인(matimonium in facto esse)은 혼인 서약에 의하여 생겨난 운명 공동체 또는 혼인 유대를 말한다. 즉, 혼인 서약 후 부부의 신분(status)을 유지하고 있는 상태다. 실제 혼인은 교회법상 혼인 거행 행위의 유효성에 달려 있다. 좁은 의미에서 생성 혼인은 한 남자와 한 여자 사이에 혼인의 유대를 잇기 위하여 서로 자기 자신을 주고받는 의지 행위(교회법 1057조 2항), 즉 혼인 합의(consensus)를 말한다.
4. 혼인의 본질적 특성(교회법 1056조)
혼인의 본질적 특성(proprietates essentiales)은 그리스도께서 세우신 성사로서의 혼인, 즉 “ 하느님께서 남자와 여자로 만드셨다. 그러므로 사람은 그 부모를 떠나 자기 아내와 합하여 둘이 한 몸이 되는 것이다. 그러므로 하느님께서 짝지어 주신 것을 사람이 갈라 놓아서는 안된다.”(마르 10,6-12)에서 유래한다. 뜨리덴티노 공의회(1563년 11월 11일 24회기)에서 이와 같은 혼인의 본질적 특성을 혼인 교리로 정의하였다. 교회법상 혼인의 본질적 특성은 單一性(unitas)과 不可解消性(indissolubilitas)이다.
a. 단일성
혼인의 ‘단일성’은 혼인이 한 남자와 한 여자만의 결합, 즉 一夫一妻(monogamia)이라는 것이다. 따라서 一夫多妻(poliginia)나 多夫一妻(poliandria)와 같은 復婚(pologamia)은 교회 혼인이 될 수 없다. 복혼은 신법상 불법이고 무효이다. 신적 실정법상 혼인의 단일성이 제정된 것은 혼인의 善(bonum matrimonii)인 부부 신의의 善(bonum fidei)를 유지하기 위해서다.
b. 불가해소성
혼인의 ‘불가해소성’은 성립되고 완결된 혼인은 사망 이외에는 어떠한 인간 권력으로나 어떠한 이유로도 해소될 수 없다(이혼 불가: 교회법 1141조)는 것이다. 혼인의 불가해소성은 신적 실정법으로 제정된 이유는 혼인의 善인 혼인의 성사적 善(bonum sacramenti)을 유지하기 위해서다.
혼인은 다음과 같이 교회법상 예외적을 해소된다.
① 성립되고 미완결된 혼인은 ‘로마 교황의 관면’(dispensatio Romani Pontificis)에 의하여 해소될 수 있다(교회법 1142조, 1698조)
② 미신자간의 자연혼은 ‘바오로 특전’(privilegium paulinum)에 의해서 해소될 수 있다(교회법 1143-1147조)
③ 複婚(poligamia) 또는 신자가 감금이나 박해로 비신자인 배우와 오래 동안 동거할 수 없는 경우 로마 교황의 그리스도의 대리권(potestas vicaria)에 의해(교회법 1148-1149조) 혼인의 인연이 해소될 수 있다.
따라서 엄격한 의미에서 혼인의 불가해소성은 실제로 성립되고 완결된 성사혼만 해당된다.
c. 혼인의 본질적 특성의 법적 보호 장치
① 前 혼인 인연 장애 규정(교회법 1085조)에 의하여
② 혼인 합의와 관련된 여러 규정들에 의하여
1°혼인 합의는 철회할 수 없는 의지 행위다(교회법 1057조 2항)
2°유효한 혼인에는 영구적이고 독점적인 유대가 생긴다(교회법 1134조)
3°혼인의 합의는 혼인 거행 중 말이나 몸짓에 의하여 이루어진다(교회법 1101조 1항)
4°혼인 합의 시 혼인의 본질적 특성을 의지적으로 배제하면 그 혼인은 무효다(교회법 1101조 2항, 1125조 3호)
5°혼인의 본질적 고유성에 대한 착오는 무효혼(교회법 1099);
6°심리적 이유로 혼인의 본질적 의무를 이행할 수 없는 이는 혼인 무자격자다(교회법 1095조 3호)
7°혼인의 본질에 대해 인식할 수 있는 이만이 혼인 자격 있다(교회법 1096조 1호)
③ 혼인의 법적 보호에 의해(교회법 1060조)
④ 혼인의 성사성을 보존하는 성사 보호관의 직무 활동에 의하여(교회법 1432조)
⑤ 혼인 소송의 2심제를 통하여(교회법 1684)
5. 혼인 성립 요소(교회법 1057)
혼인의 설립 요소는 자연법적 요소와 교회법적 요소로 구분된다. 자연법적 요소는 혼인을 생성(in fieri)시키는 요소, 즉 생성 혼인(matrimonium in fieri)의 본질적 요소를 말하며, 교회법적 요소는 성사혼인의 성립 요소를 말한다.
a. 생성 혼인(matrimonium in fieri)의 본질적 요소
① 혼인 자격: 교회법 1095조에 규정된 혼인 서약 주체의 자연적 능력(capacitas naturalis)을 말한다.
② 법적 자격(capacitas iuridica): 무효 장애에 저촉되지 않는 법적 혼인 능력(교회법 1073조 참조)과 혼인 합의에 이를 수 있는 정신적 자연적 능력(교회법 1095조 참조)을 말한다.
③ 혼인 합의의 실제 표명
④ 항구하고 적법한 합의 표명
b. 생성 혼인(matrimonium in fieri)의 본질적 요소 중 더 중요한 요소
혼인 합의(consensus matrimonialis)를 말한다. 혼인 합의에 대한 현행 교회법은 다음과 같이 정의하고 있다. “혼인 합의는 한 남자와 한 여자가 혼인을 성립시키기 위하여 철회할 수 없는 서약으로 서로 자기 자신을 주고받는 의지 행위이다”(1057조 2항)
이 정의는 1917년 교회법전의 “혼인 합의는 당사자 쌍방이 육체에서 자녀 생식을 위하여 본질적으로 적합한 행위를 목적으로 하는 영구적이고 배타적인 권리를 주고 받는 행위이다”(1081조 2항)라는 정의와 사목헌장 48-49항의 혼인과 가정의 신성성 및 부부애에 관한 가르침, 교황 바오로 6세의 회칙 ｢인간 생명｣(Humanae vitae) 8항의 부부애에 관한 가르침에 근거하고 있다.
혼인 합의는 다음과 같은 법적 요건을 갖추어야 한다.
① 당사자가 합의하여야 한다: 합의는 서약 당사자간의 고유 행위다. 이는 어떤 인간 권력으로 대신할 수 없다(교회법 1057조 1항 참조).
② 혼인 합의는 내적 표현과 외적 표현이 부합하여 한다: 외적 합의는 법적 형식에 따라 적법하게 표현되어야 한다. 외적 표현은 서약적 측면과 성사적 측면을 갖는 혼인 그 자체의 본질로부터 요구되는 것이다. 그러한 외적 표현은 마음의 내적 합의와 부합되어야 한다. 따라서 거짓 또는 허위 합의는 결과적으로 생성 혼인을 무효로 한다(교회법 1101조 참조).
③ 혼인 합의는 자유로이 이루어져야 한다: 혼인 합의에 필요한 자유가 결여된 정신적으로 중대한 이상(교회법 1095조), 인식 능력을 중대하게 손상시키는 무지․착오․사기(교회법 1096-1099조), 의지 능력을 침해하는 물리적 압력이나 정신적 공포(교회법 1103조) 등은 혼인 합의를 무효로 한다.
④ 혼인 합의는 결정 능력 또는 책임 능력을 가지고 있는 이가 할 수 있다: 그 능력은 혼인의 본질적 권리와 의무를 충분히 인식하고 분별할 수 있는 능력이다(교회법 1095조 2호).
⑤ 혼인 서약을 하고자 하는 의향을 두어야 한다: 혼인 거행 중에 당사자 사이에 혼인 서약을 맺겠다는 의식이다(교회법 1107조 참조). 넓게는 상대방 당사자와 혼인의 본질적 특성(단일성과 불가해소성)을 인식하고 평생 운명 공동체를 이루겠다는 의지를 말한다.
⑥ 혼인 합의는 온전히 이루어져야 한다: 혼인의 성립 요소(자연적․법적 자격, 실제 표명, 항구하고 적법한 표명)나 혼인의 본질적 특성(단일성과 불가해소성)을 적극적으로 유보하거나 전부 또는 부분적으로 배제하지 말아야 한다.
⑦ 조건부 혼인 합의는 있을 수 없다: 미래에 관한 조건부 합의는 무조건적 무효이며, 현재나 과거에 관하여 조건부 합의는 상대적 무효다. 상대적 무효는 그 조건의 내용이 존재 유무에 따라 합의의 유․무효가 결정된다는 뜻이다.
⑧ 혼인 합의는 합의 당사자 상호간에 이루어져야 한다: 혼인은 그 본성상 한 남자와 한 여자가 사이에 쌍방의 법률 행위다(교회법 1055조 1항, 1057조 2항 참조). 따라서 일방적인 합의는 혼인 계약에서 존재할 수 없다.
⑨ 혼인 합의는 당사자가 동시에 해야 한다: 혼인을 유효하게 맺기 위하여는 반드시 혼인 당사자들이 몸소 또는 대리인을 통하여 동시에 출석해야 한다(교회법 1104조).
⑩ 혼인 합의는 취소할 수 없는 것이다: 혼인의 성립 요소나 본질적 특성상 혼인 서약은 취소 불가 하다. 따라서 혼인 합의는 유일회적 행위(unico atto)ek.
c. 성사혼인의 성립 요소
① 질료(materia)
1°원질료(materia remota): 혼인 성사를 수령하고자 하는 당사자(persona)들이다.
2°근질료(materia prossima): 교회법적 요건에 따른 상호간의 전인적인 봉헌과 증여로서의 합의(consensus)다.
② 형상(forma): 교회법적 요건에 따른 상호간의 전인적인 봉헌과 증여에 대한 수락으로서의 합의(consensus)다.
③ 집전자(minister): 혼인 성사를 받는 두 당사자
6. 혼인의 善
성 아우구스티노8)와 교황 비오 9세의 회칙 ｢Casti connubii｣는 혼인의 선(bomum matrimonii)을 세 가지로 가르쳤다. 즉,
① 자녀의 善(bonum prolis): 자녀의 출산과 교육의 권리(potestas). 혼인 목적 중 하나
② 신의의 善(bonum fidei): 부부의 신의를 뜻하며 혼인의 단일성에 의해 유지. 부부 상호간의 전인적이고 독점적이며 배타적인 권리이며 붑 사랑의 근거가 된다.
③ 성사적 善(bonum sacramenti): 영세자 사이의 혼인 서약의 성사성을 뜻하며 혼인 유대의 불가해소성을 가져온다. 혼인의 성사성은 그리스도와 교회의 일치를 상징하며, 교회법 1056조에 의하여 규정되었다. 성 아우구스티노는 혼인의 성사성 때문에 혼인의 유대는 불가해소하다고 하였다.
부부의 신의의 선(단일성)과 혼인의 성사적 선(불가해소성)은 직접적으로 부부의 선(bonum cogniugum)을 가져오고, 간접적으로는 자녀 출산과 교육(bonum prolis)도 가져온다. 자녀의 선은 부모 혼인의 성사성을 견고케 하며 부부 상호간의 신의를 증진시킨다.
7. 혼인의 서약성과 성사성(교회법 1055조 2항)
a. 혼인의 서약과 성사의 불가분성
혼인은 서약으로만 존재하는 것은 아니다. 그러나 영세자9)들 사이의 혼인에 있어 혼인 서약과 성사는 불가분적이다. 즉 영세자들 사이에서는 혼인 서약 없는 혼인 성사가 있을 수 없고, 혼인 성사가 아닌 혼인 서약이 있을 수 없다. 왜냐하면 예수 그리스도께서는 혼인을 은총의 초자연적인 질서 위에 설정하시고 당신과 교회가 갖는 신비성을 부부 간의 일치로 상징하셨기 때문이다.10)
b. 혼인의 서약성과 성사성이 초래하는 것
① 가톨릭 신자들의 혼인은 교회 관할권에 규제된다. 단, 국법상의 혼인 효과는 국가 관할권에 따른다(교회법 1059조; 22조는 참조).
② 가톨릭 신자는 교회 혼인법적 형식 준수 의무가 있다. 단, 법으로 달리 규정한 것은 예외로 한다(교회법 1117조).
③ 혼인 서약 당사자와 혼인성사 집전자는 동일하다: 성직자(주례자)는 교회 규범에 따라 혼인 당사자들의 합의를 교회의 이름으로 받아들이는 직무상의 증인에 불과하다(교회법 1108조 2).
④ 가톨릭 신자간의 혼인에 있어 혼인의 성사성을 의지적으로 배제하면 그 자체로써(eo ipso) 혼인 서약이 무효다.
c. 혼인 서약의 특이성
혼인 서약이 다른 계약과 다른 점은 다음과 같다.
① 혼인 서약은 성성과 신앙성을 같는다. 영세자 간의 혼인 서약은 인간적이고 자연적인 의미 뿐만 아니라 은총의 표지이며 수단인 성사를 초래는 초자연적 행위다.
② 혼인 서약은 신법에 근거하는 자연법적 행위다.
③ 혼인 서약의 대상(obiectivum)은 다른 물건이나 권리가 아니라 자기 자신들이 주고받는 한 남자와 한 여자 바로 당사자 자신들의 인격이라는 것이다(교회법 1057조 2항).
④ 혼인의 서약의 근본적 특이성은 어떠한 인간의 권력으로도 대체할 수 없는 당사자 간에 자유로이 맺아 혼인의 본질적 특성인 단일성과 불가해소성을 이룬다는 것이다. 즉 성사적 견고성을 갖는다(교회법 1056-1057조). 영세자 간의 혼인은 죽을 때가지 영구적 성사(sacramentum permanens)11)다.
⑤ 혼인 서약은 혼인의 본질적 목적, 즉 부부의 선익과 자녀 출산 및 교육을 지향하는 평생 운명 공동체를 형성한다(교회법 1055조 1항).
⑥ 혼인 서약은 한 남자와 한여자 당사자 사이만 가능하지 복수 서약(복혼)이 불가하다.
8. 혼인의 권리(교회법 1058조)
혼인의 권리(ius connubii)는 인간(ius subiectivum)의 기본권(ius fundamentale)이다. 그러나 교회법 1057조 1항에 ‘자연적 자격’(capacitas naturalis)과 1058조 ‘법으로 금지되지 않은 이’(qui iure non prohibentur)라는 단서가 붙어 있다. 교회의 최고 권위(교황과 세계 공의회)만 금지에 무효 조항을 추가할 수 있고 교구 직권자(교구장, 총대리, 혼인에 관한 교구장 대리)는 ‘잠정적으로만’(ad tempus tantum) 혼인을 금지할 수 있을 뿐(교회법 1077조) 그 금지에 무효 조항을 붙일 수는 없다. 따라서 교회 최고 권위만 혼인의 유효성(validitas)과 관련된 법이나 교령을 공포할 수 있다. 교구직권자자가 혼인을 금지시키는 법이나 교령을 공포한다 하더라도 혼인을 유효 또는 무효로 하지 못한다. 교구직권자가 금한 혼인을 하였을 경우에는 적법tjd(licitum)만을 침해하게 된다. 즉 불법이지만 유효한 혼인을 맺을 수 있다는 것이다.
혼인의 권리는 다음과 같은 것들을 법적으로 요청한다.
① 인간의 기본 권리 보장: 법률상 자격이 있는 모든 사람(교회법 1057조 1)
② 교회와 국가 권력은 혼인 권리를 정당한 법률로 규정하고 보호할 의무가 있다.
③ 혼인의 권리를 금하거나 제한 할 때는 상급 가치가 요구되며, 사회나 개인이나 혼인 자체에 이익이 있어야 한다.
④ 혼인의 금지나 제한(특히 무효 장애)이 어떠한 형벌적 성격을 띠어서는 안된다.
⑤ 가톨릭 신자의 혼인 권리의 자유로운 행사를 제한하거나 예외를 포함하는 법률은 좁게 해석한다(교회법 18조 참조). 법이 직접적으로 규정하였을 때는 그러하지 않는다.
⑥ 혼인 권리의 자유로운 행사에 의심이 갈 경우 혼인 권리는 저지되지 않는다. 단, 다음과 같은 의심은 예외다:
1°당사자들이 직계의 어떤 촌수에서든 혈족 장애가 있든지 또는 방계의 2촌 혈족인지 의심되면 그 혼인은 결코 허가되지 않는다(교회법 1091조 4항).
2°前 혼인 인연이 있는 경우 그 혼인은 결코 허가되지 않는다(교회법 1060조와 1085조 2항). 그러나 성립되고 완성된 혼인(ratum et consummatum)이 아니라면 교회법 1150조에서 ‘신앙의 특전’12)통하여 전 혼인 인연의 해소의 길이 있다.
9. 혼인에 대한 교회의 권한(교회법 1059조)
a. 개념
가톨릭 신자들의 혼인은 비록 한편 당사자만이 가톨릭 신자라도 하느님의 법과 교회법에 의하여 규제된다. 다만 국법상의 효과에 대한 것은 국가 관할권이 인정된다. 가톨릭 신자의 혼인에 대한 교회의 권한은 교리와 교회법에 근거를 둔 것으로 독점적이고 고유한 것이다. 그러나 국가가 교회의 권리를 국법적으로 인정하는 것은 나라마다 다르다. 그것은 국가와 교회의 관계에 따라 다르다. 유럽의 대부분은 국가가 교회의 권한을 인정하지만 동양의 대부분 국가는 혼인에 대한 교회의 권한을 인정하지 않는다. 즉 교회의 권한과 상관없이 혼인이 유효하게 성립되거나 해제(이혼, 별거, 무효화)된다는 것이다. 한국에서는 교회법상의 혼인이 국법상 아무런 효과를 갖지 못하기 때문에 신자들이나 미신자들이 교회와 무관하게 혼인 서약을 맺거나 해제한다. 그래서 한국에서는 교회 권위와 무관하게 이루어진 혼인의 서약이나 해제에 대하여 국법상 제재할 길이 없다. 다만 신자들의 성사적 권리와 자녀들의 적법성만을 제한하고 있다. 한국에서의 혼인에 관한 교회의 소송은 국법상 이미 해제된 혼인을 추인 선언 또는 인정하지 않고 유효 선언하는 역할에 그치고 있다.
b. 교회가 권한을 갖는 혼인의 형태
1) 가톨릭 신자와13) 가톨릭 신자간의 ‘성사혼인’(matrimonium sacramentale)
2) 가톨릭 신자와 비가톨릭 그리스도교 신자14)간의 ‘혼종혼인’(matrimonium mixtum)
교회 관할권자로부터 명시적인 허가(licentia)없이는 혼인이 금지된다(교회법 1124조). 허가를 받지 않고 혼인을 하였을 경우 그 혼인은 유효나 불법(illicitum)이 된다.
가톨릭 신자(catholicus baptizatus)와 미신자(non baptizatus)사이의 혼인은 교회 관할권자의 許可(licentia)를 받아야 하기에(교회법1124) ‘許可婚姻’(matrimonium licentiae)이고, 가톨릭 신자(catholicus baptizatus)와 비가톨릭 신자(non catholicus baptizatus) 사이의 혼인 관할권자의 寬免(dispensatio)을 받아야 하기에(교회법 1086조 2항) ‘寬免婚姻’(matrimonium dispensationis)이라 하여야 맞는다. 그러나 한국 교회에서는 둘을 구분하지 않고 모두 ‘관면혼인’이라 부른다.
교회법 1124조와 1125조의 혼종혼인에 관한 licentia는 dispensatio와 다르다. 왜냐하면 1983년 교회법에서 ‘혼종혼인’을 무효장애(impedimentum dirimens)으로 설정하지 않기 때문이다.15) 따라서 관할권자나 교구 직권자의 허가 없이 혼종혼인을 맺었다하더라도 그 혼인은 무효규정을 어긴 것이 아니라 금지규정을 어긴 것이므로 무효혼인이 아니다. 즉 그 혼인은 유효(validum)하나 불법(illicitum)일 뿐이다.
3) 가톨릭 신자와 미신자16)간의 ‘관면혼인’(matrimonium dispensationis)
관면혼인은 혼종혼인의 허가(licentia)와 달리 관면(dispensatio)17)이 요구된다. 한국에서는 넓은 의미에서 혼종혼인과 관면혼인을 통칭 ‘관면혼인’이라고 하나 이는 ‘허가’와 ‘관면’이 법률적으로 다르기 때문에 구별하여 사용하여야 된다. 관면혼인은 혼인의 유효(validum)와 관계가 있지만, 허가혼인은 혼인의 적법(licitum)에만 관계가 있기 때문이다. 따라서 관면 없이 혼인하였을 경우 그 혼인은 무효(invaliditas)다.
4) 비가톨릭 신자간 또는 미신자간의 자연법상 혼인
자연법상으로만 매이는 혼인이다. 따라은 비가톨릭 신자편이 가톨릭으로 귀화하지 않거나 미신자 편이 가톨릭 세례를 받지 않는다면 교회법적 권한 밖의 혼인이다. 아래 사항들은 국법상 이혼 후 세례를 받을 때나 새로운 혼인을 맺게 되면 교회법적으로 문제가 되는 것들이다. 이것은 자주 착오를 일으키는 것들이다.
a) 비가톨릭 신자와 비가톨릭 신자
교회법적으로는 자연혼인 상태이지만 신학적으로는 성사혼인 상태다. 이들이 국법상 이혼을 하고 그 중 한편만 가톨릭으로 귀화하게 교회법적으로 혼종혼인 상태에 놓이게되면, 양편 모두 가톨릭에 귀화하면 교회법상 성사혼인 상태에 놓이게 된다. 혼종혼인이든 성사혼인이든 전 혼인은 가톨릭 귀화 이후엔 교회법으로 규율된다. 즉 국법상 이혼을 하고 미완료된(non consummatum) 경우에는 교황의 관면으로 인연이 해소되며, 완료된(consummatum) 경우에는 전 혼인의 인연이 맺어지지 않았다는 소송이나 교령에 의한 혼인무효선언으로 자유로워진다.
b) 비가톨릭 신자와 미신자
이는 자연법상으로만 매인 혼인이다. 이들이 국법상 이혼을 하고 비가톨릭 신자가 가톨릭으로 귀화하면 전 혼인이 교회법적으로 관면혼인 상태에 놓이게 되며, 미신자만 가톨릭 세례를 받게 되면 신학적으로는 전 혼인이 성사혼인 상태가 되나 교회법적으로 혼종혼인 상태가 된다. 비가톨릭 신자가 가톨릭으로 귀화하고 미신자가 가톨릭 세례를 받게 되면 전 혼인은 신학적으로나 교회법적으로나 모두 성사혼인 상태에가 된다. 따라서 이혼 후 관면혼인 상태는 바오로 특전에 관한 교회법으로 규율되며, 혼종혼인과 성사혼인 상태는 이혼 후 미완료된(non consummatum) 경우에는 교황의 관면으로 인연이 해소되며, 완료된(consummatum) 경우에는 전 혼인의 인연이 맺어지지 않았다는 소송이나 교령에 의한 혼인무효선언으로 자유로워진다.
c) 미신자와 미신자
미신자간의 혼인은 자연법으로만 매인다. 그러나 국법상 이혼을 하고 나서 한편만 세례를 받게 되면 관면혼인 상태가 된다. 또 양편 모두 세례를 받게 되면 성사혼인 상태가 된다. 따라서 자연상의 전 혼인의 인연이 한편만 받았을 경우에는 바오로 특전에 의해서 해소도지만 양편 모두 받고 육체 관계(性交)를 맺지 않았다면 성립되고 미완료된(ratum et non consumatum) 혼인 상태고, 육체 관계를 맺었다면 성립되고 완료된(ratum et consummatum) 혼인 상태가 된다. 따라서 전자는 죽음이나 교황의 관면으로 혼인 인연이 해소된다. 그러나 후자는 어떠한 인간의 힘으로도 혼인 인연을 해소할 수 없고 다만 전 혼인의 인연이 맺어지지 않았다는 소송이나 교령에 의한 혼인무효선언에 의하여 자유로워진다. 이상과 같이 미신자 간의 혼인일지라도 세례를 통하여 혼인의 품위가 바뀌면 교회가 교회법적 권한을 갖게 된다.
10. 자연법상 혼인의 여러 가지 변화 유형
a. 자연법상의 혼인 형태와 법적 개념
① 비가톨릭 그리스도교 신자와 비가톨릭 그리스도교 신자간의 혼인
② 비가톨릭 그리스도교 신자와 미신자간의 혼인
③ 미신자와 미신자간의 혼인
이와 같은 형태의 자연법상의 혼인들은 “이 교회법전의 조문들은 라틴 교회에만 적용된다”(교회법 1조)는 규정 때문에 그러한 혼인들은 교회법으로부터 벗어나 있다. 다만 자연법상 그 혼인들이 갖는 효과는 인정된다. 자연법상 효과란 전 혼인의 인연이 없는 이들이 이룬 혼인 합의(consensus)를 말한다. 그러한 혼인 상태에서 가톨릭으로 귀화하거나 가톨릭 세례를 받게 되면 여러 가지 상황으로 변하게 된다.
b. 자연혼인법상 혼인의 변화
1) 비가톨릭 신자와 비가톨릭 신자의 혼인
이 혼인은 자연법적 상태에 놓여 있으며 신학적으로는 성사혼인이다. 비가톨릭 신자는 교회법적 지배를 받지 않기 때문에 이 상태의 혼인에 대하여 교회법적으로는 유효성이나 적법성을 따질 수 없다. 다만 다음 두 가지로 상황이 바뀌게 되면 교회법적으로 혼인 상태가 달라진다.
① 한 편만 가톨릭으로 귀화했을 경우
비가톨릭 신자가의 혼인일지라도 신학적으로는 성사혼인이다. 한 편이 세례를 받음으로써 교회법적으로는 혼종혼인 상태에 놓이게 된다.
그러면 과연 이들은 혼종혼인에 관한 규정에 따라 다시 혼인 합의와 형식을 갖추어야 할 것인가?
교회법 1124-1129조의 혼종혼인에 관한 규정은 혼인 합의(matrimonium in fieri) ‘이전에’ 당사자 한편이 가톨릭 신자이고 다른 한편은 비가톨릭 신자일 경우만을 말한다. 즉, 자연법상 혼인 합의(matrimonium in fieri) ‘이후에‘ 한 편이 가톨릭으로 귀화하였을 경우는 비록 그 혼인의 상태가 교회법적으로 혼종혼인이라 하더라도 교회법상 혼종혼인에 관한 규정에 따라 새로 혼인 합의를 하거나 형식을 갖추어야 한다는 규정이 아니다. 따라서 한편이 가톨릭에 귀화하더라도 이들의 혼인은 신학적으로는 여전히 성사혼인 상태이며, 교회법적으로는 혼종혼인에 관한 규정에 따라 혼인하지 않았더라도 귀화 사실 자체로써(ipso facto) ‘혼종혼인’ 상태에 놓이게 된다.
② 양편 모두 가톨릭으로 귀화했을 경우
위와 마찬가지로 이들의 혼인은 신학적으로는 여전히 성사혼인 상태이지만 교회법적으로는 성사혼인에 관한 규정에 따라 혼인하지 않았더라도 귀화 사실 자체로써(ipso facto) ‘성사혼인’ 상태에 놓이게 된다.
2) 비가톨릭 신자와 미신자의 혼인
이와 같은 혼인도 자연법에 놓인 것으로 신학적으로 성사혼인18)도 교회법적으로 혼종혼인 상태도이 아니다. 그러나 다음 세 가지로 상황이 달라질 수 있다.
① 비가톨릭 신자편이 가톨릭으로 귀화했을 경우
신학적으로는 여전히 자연혼인 상태이나 교회법적으로는 혼종혼인 상태에 놓이게 된다.
② 미신자편이 가톨릭 세례를 받았을 경우
신학적으로는 성사혼인 상태가 되며, 교회법적으로는 혼종혼인 상태가 된다.
③ 비가톨릭 신자가 가톨릭으로 귀화하고 미신자가 가톨릭 세례를 받았을 경우
신학적으로도 교회법적으로도 성사혼인 상태가 된다.
3) 미신자와 미신자의 혼인
이와 같은 혼인은 자연법에 놓이게 된다. 한편이 또는 양편 모두가 가톨릭 세례를 받게 되면 다음 두 가지 상황으로 변하게 된다.
① 한 편만 가톨릭 세례를 받았을 경우
신학적으로는 여전히 자연법적 혼인 상태에 남게 되나 교회법적으로는 미신자 관면혼인 상태에 놓이게 된다. 교회법 1086조 미신자 무효 장애는 혼인 합의(matrimonium in fieri) 이전에 가톨릭 신자가 미신자와 혼인에서 발생하는 것이지, 양쪽 모두 교회법이 아니라 자연법에만 매이는 미신자인 상태에 맺은 혼인 합의 상태에서 한 편이 가톨릭 세례를 받았다 하더라도 관면을 받지 않은 미신자 무효 장애에 떨어지는 것이 아니다.
② 양 쪽 모두 가톨릭 세례를 받았을 경우
자연법적인 혼인 상태에서 양측 모두 가톨릭 세례를 받게 되면 성사혼인의 절차를 밟지 않았더라도 세례를 받은 사실 자체로서(ipso facto) 신학적으로나 교회법적으로나 성사혼인 상태에 놓이게 된다.
11. 혼인의 법적 보호(교회법 1060조)
“혼인은 법적 보호(favor iuris)를 받는다. 그러므로 의문 중에는 반대가 증명되기까지 혼인의 유효가 인정되어야 한다.”(교회법 1060조)는 규정은 혼인의 법적 보호 원칙은 오래된 교회법적 전통(traditio canonica)으로 없애거나 축소할 수 없는 것이다.19) 또한 이 원칙은 부적법하게 적용하여 남용되어서도 안된다.
혼인의 법적 보호 원칙의 목적은 혼인을 사회적․개인적 이익의 차원에서 보호하자는 것이다. 이 원칙은 법규범에 따라(ad normam iuris) 거행된 혼인(성사혼인이든 자연혼인이든) 법률적으로나 사실적으로나 의문 중에 놓이게 되면 반대가 입증 될 때까지 그 혼인의 유효성은 실제로 보호되어야 한다는 것이다.20)
이 원칙은 혼인 소송에서 특별히 적용된다. 혼인 무효를 법률적으로 심리할 때 그 혼인의 유효성이 의심만으로는 충분치 않기 때문이다. 따라서 혼인이 무효가 되기 위해서는 ‘사실’에 대한 의심만으로는 안되고 법률적으로 증명이 되어야 한다.
이 원칙은 내적 법정과 외적 법정 사이에 풀 수 없는 중대한 마찰을 가져 올 수 있다. 그러나 법은 사적 이익이 희생되더라도 공적 이익을 보호해야 한다.
혼인의 “법적 혜택”(favore iuris, 교회법 1060조)과 “신앙의 혜택”(favore fidei, 교회법 1150조) 간에 충돌을 빚을 때는 “신앙의 혜택”(favore fidei)이 우선한다. 이것에 대하여 1917년 교회법에 명시되어 있다: “혼인은 법의 보호를 받는다. 따라서 의심이 있을 때는 반증이 있을 때까지 혼인은 유효하다고 추정한다. 단, 교회법 1127조의 규정을 막지 않는다”(1014조). 1917년 교회법 1125조에는 “의문이 있는 사항에는 신앙의 특전이 우선적이며 법률의 보호를 받는다”고 규정되어 있다. 따라서 두 비영세자간의 혼인 계약의 유효성에 대하여 의심이 있는 중에 만일 그 중 한편이 회심하여 세례를 받는다면, 혼인이 무효라는 법률적 추정(donec contrarium probetur)이 가능하다. 즉, “의문되는 사항에는 신앙의 특전이 법의 혜택을 받는다” 교회법 1150조 규정에 따라 법이 ‘혼인’을 보호하는 것이 아니라 ‘신앙’을 보호한다. 그래서 세례받은 사람은 본인이 원한다면 제3자와 새로운 혼인 계약을 맺을 수 있다.
현행 교회법전에 혼인의 법적 보호와 관련된 규정이 여러 곳에서 발견된다.
– 교회법 1101조 1항: 마음의 내적 합의는 혼인 거행 중에 표시된 말이나 몸짓에 부합되는 것으로 추정된다.
– 교회법 1675조 1항: 양편 배우자들이 살아 있는 동안 제소되지 아니하였던 혼인은, 한편이나 양편 배우자의 사망 후에는 제소될 수 없다. 다만 교회 법정이나 국가 법정에서 다른 쟁송을 해결하기 위하여 [혼인의] 유효성의 문제가 먼저 판결되어야 한다면 그러하지 아니하다.
– 교회법 1643조: 사람들의 신분에 관한 소송 사건들은 결코 기판 사항이 되지 아니한다. 부부의 이별에 관한 소송 사건들도 예외가 아니다.
– 교회법 1715조 1항: 공익에 속하는 것들과 당사자들이 자유로이 처리할 수 없는 것들에 관하여는 화해나 타협의 유효하게 이루어질 수 없다.