제3절 혼인 합의 결여(교회법 1096-1103조)
1. 무지에 의한 합의 결여(교회법 1096조)
혼인 합의에 있어 무지와 착오의 법률적 효과는 교회법 126조에 근거를 두고 있다. 즉, 무지나 착오 때문에 행한 행위는 그것이 행위의 본질을 구성하는 요소에 관한 것이거나 또는 필수 조건에 해당되는 것이면 무효다. 그러하지 아니한 것은 법으로 달리 규정하지 아니하는 한 유효하다. 그러나 부지나 착오 때문에 행한 행위는 법규범에 따라 취소 소송이 제기될 수 있다.
무지(ignoranza)는 대상이나 정보에 대한 인식이나 의식이 완전히 결여된 상태이며, 착오(errore)는 대상이나 정보에 대하여 인식과 의식은 있으나 부족․왜곡 또는 오해된 상태다.
혼인 합의 당사자가 최소한으로 알아야 할 사항은 혼인이 남자와 여자 사이의 성적 협력 공동체와 평생 운명 공동체, 그리고 자녀 출산을 지향하는 공동체를 이룬다는 것이다.
따라서 동성끼리의 혼인 계약, 남녀간의 성적 협력을 배제한 혼인계약, 한시적인 혼인 계약(계약결혼), 자녀출산을 의도적으로 배제한 혼인 계약, 영혼상으로나 정신상으로만 또는 육체상으로만 맺는 혼인 합의 등 상호 전인격체적이지 않아도 혼인할 수 있다고 알고 맺은 혼인 합의는 모두 무효다.
혼인에 대한 무지는 춘기 이후엔 혼인 본질에 대한 무지가 추정되지 않으며(교회법 1096조 2항), 그 무지는 직접적으로는 정신지체자나 정신미숙자에게 해당된다. 그러나 왜곡된 결혼관이나 문화에서도 발견될 수 있다.
2. 착오(error)에 의한 합의 결여(교회법 1097-1100조)
a. 혼인 당사자에 대한 착오(교회법 1097조)
혼인 당사자에 대한 착오는 ‘사람’(persona)에 대한 착오와 사람의 ‘자질’(qualitas)에 대한 착오’(error in persona)로 구분된다. 사람에 대한 착오는 “A라는 사람과 혼인하려고 했는데 혼인을 하고 보니 A가 아니라 B였다”는 경우에서처럼 물리적인 의미의 사람 자체가 뒤바뀐 상태다. 반면 사람의 자질에 대한 착오는 상대의 육체적, 정신적, 심리적, 지적, 윤리적, 종교적, 영적, 사회적 능력 등 인격의 바탕이 되는 인간 됨됨이에 대한 착오를 말한다.
사람의 자질에 대한 착오는 그 자질이 “직접적으로 그리고 주요하게 지향되어”(directe et principalitre intendatur)야만이 혼인 합의를 무효로 한다. 자질에 대한 ‘직접적이고 주요한 지향’에 대한 규정은 성 알퐁소 리고리오의 가르침에서 유래한 것이다.1) 교회법 1097조 2항은 사람의 자질에 대한 착오에 대하여 1917년 교회법전 1083조 2항 1호를 개정한 것이다. 구법전에서 사람의 상황에 관한 착오는 그것이 계약의 원인이라 할지라도 다음 경우에 있어서만 혼인을 무효로 한다고 규정하였다. 첫째, 상황의 착오가 사람에 관한 착오와 동등하게 되는 경우(1호). 둘째, 자유인이 상대방을 자유인이라 믿고 혼인계약을 맺을 때 그것이 본래의 의미로써의 노예였든 경우(2호)다.
intendatur는 의지적 행위를 뜻한다. 그러니까 A와 B가 혼인한다면 A가 B의 자질에 대하여 의도하는 바이다. directe et principalitre은 그러한 의지행위, 곧 지향이 혼인생활에 있어서 요구되는 간접적이거나 부가적인 비본질적 요소(자질)가 아니라 직접적이고 주요한 본질적인 요소(자질)이라는 것이다. “directe et principalitre”하게 지향된 요소(자질)에 대하여 착오를 일으켰을 경우 그 혼인 합의는 무효가 된다.
b. 본인의 본질적 특성과 성사적 품위에 대한 착오 – 혼인법에 대한 착오(교회법 1099조)
혼인의 ‘본질적 특성’은 단일성과 불가해소성을 말한다. 단일성은 일부일처를 의미하며, 일부다처나 다부일처 또는 혼합부부를 배제한다. 불가해소성은 성립되고 완결된(ratum et consummatum) 성사혼인은 죽음 외 어떠한 인간의 힘으로도 혼인 유대 해소가 불가능한 것이다. 혼인의 ‘성사적 품위’는 교회법 1055조에서 규정하듯이 주 그리스도에 의하여 영세자들 사이의 혼인은 성사의 품위(dignitas sacramenti)2)에 올려진다. 혼인이 성사적 품위에 올려지는 경우는 하느님께서 짝지어주신 남녀 신자가 하느님과 앞에서 그리스도의 이름으로 부부로서의 평생운명공동체를 이룬다는 서약(foedus)을 할 때이다. 따라서 신자간의 혼인 합의는 단순히 두 사람간의 인간적 계약이 아니라 하느님 앞에서 그리스도의 이름으로 맺은 서약(foedus)이다.
‘의지’(voluntas)는 목적하는 바에 대한 행동을 일으키는 인간의 자발적이고 의식적인 노력 전 과정을 말한다. 의지는 지성과 감정의 합성물로서 심리적인 성질의 복합체이다. 의지는 항상 목표를 향해 있기 때문에 대한 (적어도 대략적인) 인식을 전제로 한다. 의지행위는 의도의 형성과 결심 단계와 마음속에 품은 결심의 실행 단계로 구분된다.3) 의지에 직접적인 영향을 미치는 것은 이성(지성)과 심리(정신)와 상황(환경)이다. 이성(지성)적 측면에서의 의지는 인식과 사유와 직접적인 관계를 갖는다. 심리(정신)적 측면에서의 의지는 정서와 성격 및 그 외 정신과적 특성과 관계가 있으며, 상황(환경)적 측면에서는 사회 환경, 즉 자신이 속해 있는 문화나 가정, 직업, 신분과 관계가 있다. 따라서 의지는 이성(지성)과 심리와 상황이 서로 복합적으로 의존 관계를 이루고 있는 복잡한 정신 현상이다. 어쨌거나 의지는 어떤 행위를 최종적으로 결정짓는 정신작용이다.
따라서 혼인 합의에 있어 혼인의 본질 특성이나 성사적 품위에 대하여 ‘의지를 제한’(determinet voluntatem)하는 경우는 이성(지성) 능력(인식과 사유 능력)에 문제가 있을 때, 심리적으로나 정신적으로 정상이 아닐 때, 상황(환경)적으로 정상적인 이성(지성) 작용이나 심리(정신) 작용에 장애가 있을 때이다.
교회법 1099조는 좁은 의미에서 혼인 합의 당시에 일부일처나 이혼불가나 성사적 품위에 대하여 인식적 차원이 아니라 의지적으로 차원에서 고의적인 곡해를 의미하나, 넓은 의미에서는 교회법 1095조(이성․판단․심리 장애)와 1103조(폭력․공포)와 직접 관련된 곡해이다. 그러므로 교회법 1099조에서 ‘의지를 제한하는’ 경우는 어떠한 경우에 의해서든지 실제로 효과 있게 의지가 제한 되었다면 그 혼인 합의는 무효가 되다.
교회법 1095조와 1103조, 그리고 1099조는 다음과 같은 이유에서 구별된다. 혼인의 본질적 특성이나 성사적 품위에 의지적 제한으로 인한 착오는 교회법 1095조는 혼인 합의의 자연적 능력(capacitas naturalis),에 대한 장애, 즉 행위자의 의지를 제한하는 내적 조건에 의해서만 발생하는 것 뿐만 아니라 의지를 결정하는 여러 가지 소인들 종교, 윤리, 문화, 교육, 신체 등 여러 상황이나 외적 조건에 의해서도 발생할 수 있다. 1099조는 혼인 합의 행위자의 내적 조건뿐만 상황(환경) 등에 의한 외적 조건에 의해서도 있을 수 있는 의지에 대한 제약에 의한 혼인 합의를 훼손하는 착오와 관련된다.
교회법 1103조는 혼인 합의 상황이나 환경, 즉 자유 의지(liberum arbitrium)를 제약하는 조건과 관련이 있다. 그러나 1099조는 사실 폭력이나 공포라는 외적 소인이 만든 상황뿐만 아니라 문화, 환경, 교육, 종교, 윤리에 의하여 형성된 가치관이나 혼인관에 의하여 의지가 제한되어 발생하는 혼인의 본질적 특성과 성사적 품위에 대한 착오가 있을 수 있다. 단리 될 수 있다. 가령 축첩 제도가 일반화된 문화권에서 혼인의 본질적 단일성에 대한 착오는 의지적이지만(사실은 인식에서 기인한 의지적 착오) 폭력이나 공포와는 무관하다. 이런 이유에서 교회법 1099조와 1103조는 구분된다.
c. 사기(dolus)에 의한 착오(교회법 1098조)
‘범의’(dolus)는 착오나 무지에 의한 과실, 즉 선의(bona fides)가 아닌 악의(mala fedes) 또는 고의를 말한다. 다시 말해서 행위를 하는데 있어 인식에서나 의지에서 착오가 없었고 그 행위를 하겠다는 지향이 자유롭게 두어진 상태다.
혼인 합의에 이르기 위해서 혼인의 평생운명공동체 본성(natura)을 혼란시키는 혼인 당사자 자질에 대한 속임수는 그 혼인 합의를 무효로 한다. 교회법 1097조 2항의 혼인 자질 문제는 ‘착오’(error)와 관련되고, 1098조는 ‘범의’(dolus)와 관련된다. 착오는 비고의적이고 선의적이다. 그러나 법의의 고의적이고 악의적인 것이다. 그러니까 1098조의 범의에 속아 맺은 혼인 합의가 혼인생활 본성(natura)과 관련될 때 그 합의는 무효가 된다. 그러나 혼인 합의와 무관한 범의는 그 합의를 무효로 하지 않는다. 혼인 생활의 본성은 혼인 당사자의 자질, 혼인의 목적, 혼인의 본질적 특성, 성사적 품위 등을 말한다.
d. 혼인 무효와 혼인 합의 무효(교회법 1100조)
교회법 11100조는 혼인이 무효일 수 있다는 인지(scientia, sapere)와 생각(opinio, supporre)은 반드시 혼인 합의를 불가능하게 하지 않는다는 규정이다. 이는 1917년 법전 1085조에 “당사자에 있어서 혼인이 무효라는 것을 아는 것 또는 숙지하는 일은 결코 혼인의 의사를 배제치 않는다.”는 규정을 가져온 것이다.
혼인 합의는 ‘그 자체로써’(ex se) 유효할 수 있다. 예컨대, 어떤 이가 교회법상의 형식을 지키지 않아 형식결여(defectus formae)로 인한 무효 혼인이 되고 있다는 것을 알더라도 그 형식 결여 안에서 맺은 혼인 합의 자체는 유효하다. 이는 혼인의 유효화(교회법 1156-1165조), 특히 근본유효화의 근거가 된다(교회법 1163조 1항).
혼인의 무효 근거는 무효장애(교회법 1083-1094조), 합의장애(교회법 1095조 이하), 형식장애(교회법 1108조 이하) 모두 도는 그 적어도 하나 이상 저촉될 때 가능하다. 그러나 무효장애나 형식장애 그 자체가 혼인 합의를 무효로 하지는 않는다. 교회법 1107조에도 혼인이 장애나 형식의 결함으로 인하여 무효하게 맺어졌더라도, 이미 표명된 합의는 그 취소가 확인되기까지 존속하는 것으로 추정된다고 규정하고 있다.
교회법 1100조는 두 가지 가능성이 있다. 하나는 무효장애나 형식결여가 있다는 것을 알면서 혼인합의를 맺는 경우이고, 다른 하나는 혼인 합의 당사자 한편이 다른 편이 또는 본인 자신이 시도하는 합의에 무효나 불법의 사유가 있다는 것을 알거나 있을 것이라는 생각을 가지고 있더라도 혼인 합의의 성립을 불가능하게 하지는 않는다. 합의의 무효 사유가 있던 사람에게 그 사유나 소지가 소멸하면 그 두 사람간의 혼인 합의는 비록 불법하게 맺었었더라도 그 불법 혼인 합의를 근거로 근본 유효화가 가능하다. 두 번째 경우 그 혼인 합의의 유효나 무효는 재판관의 판결에 달려 있다. 즉, 재판관은 혼인 당사자 중 한 편에 무효장애로든 혼인합의 자격상으로든 법에 저촉될 때 그 합의를 무효로 선언할 있다.
3. 위장(simulatio)에 의한 혼인 합의(교회법 1101조)
위장 혼인 합의는 혼인 당사자 한편이나 양편 모두가 혼인 자체나 또는 혼인의 본질적인 요소나 특성 및 성사적 품위를 의도적으로 배제하는 것이다. 혼인의 본질적 요소는 부부의 선, 자녀의 선(출산・교육) 등이며 혼인의 본질적 특성은 단일성과 불가해소성이다. 적극적 의지 행위로 배제한다는 것은 혼인에 대한 본질적 요소나 특성을 알면서도 의도적으로 그 요소나 특징 전부나 부분적으로 거부하면서 겉으로만 형식적으로 혼인 합의를 맺는 것이며, 이는 혼인 합의 자체를 무효에 이르게 한다. 그러나 직접적으로 주요하게 지향하지 않았거나 고의로 혼인의의 본질적 요소와 특성에 대하여 착오를 일으켰거나 무지(이성 사용 불충으로 인한 무지 외의 무지)했을 경우는 혼인 합의를 무효로 하지 않는다.
4. 조건부에 의한 혼인합의(교회법 1102조)
미래 조건부에 대한 1917년 교회법 1092조는 미래 사실에 관한 조건으로 그것이 필연적으로 발생하는 것, 불가능한 것이나 비도덕적인 것이나 그것들이 혼인의 본질에 반대되지 않는 한 부가되지 않았던 것으로 간주된다(1항). 미래 사실에 관한 조건으로 혼인의 본질에 반대되는 경우에는 혼인을 무효로 한다(2항). 미래 사실에 관한 조건으로 그것이 허용될 때 조건 성취가 있을 때까지 혼인의 효력을 정지한다(3항)고 하여 미래의 조건이 합법적이고 혼인의 본질에 위배되지 않는다면 그 조건이 충족될 때가지 혼인의 효력은 정지되지 무효로 하지 않는다고 규정하였다. 그런 1983년 교회법에서는 미래에 대한 사실을 조건부로 맺는 혼인 합의는 그 조건이 미래에 채워지든 채워지짖 않든, 또 그 효력이 정지되는 것이 아니라 미래사에 대한 조건 그 자체로써 무효라고 규정하였다.
과거나 현재 사실에 대한 조건부 혼인 합의에 대해서는 현행 교회법(1102조 2항)이나 1917년 교회법(1092조 4항)은 동일하다. 즉, 과거 또는 현재에 관한 조건인 경우 조건으로 내건 사실이 존재하느냐 하지 않느냐에 따라 혼인의 유효나 무효가 정해진다. 그러나 교구 직권자의 서면 허가가 있어야 과거나 현재 사실에 관한 조건부 혼인 합의가 가능하다.
조건부 혼인 합의에서 그 조건을 구두로나 문서로 제시하지 않고 묵시적으로도 이루어질 수 있다. 예컨대, 손이 귀한 가문에서 후손 보기를 갈망하는 부모님의 뜻에 따라 결혼하는 이가 비록 상대방에게 체면상 가임 능력을 묻거나 병원 진단서를 요구하지 않았더라도 당신이 아기를 못 낳는 여자라면 결혼하지 않을 것이라는 의향이 남자에게 묵시적으로 있었는데, 실제로 여자에게 가임 능력이 없다면 묵시적 조건이었다 하더라도 현재 사실에 대한 조건부 합의에 속할 수는 있다. 그러나 이 경우 교구 직권자의 서면 허가가 없었기에 교회법 1102조 2항에 의거 혼인 합의 무효에 이를 수 없다. 또한 불임은 혼인을 금지하지도 무효로 하지도 않기 때문에(교회법 1084조 3항) 혼인을 무효로 할 수 없다. 그러나 교회법 1097조 2항에 [남자 편에서] 직접적으로 주요하게 지향된 사람의 자질 대한 착오는 혼인 합의를 무효로 하므로 이 경우 무효장애나 조건부 합의 규정에 근거해서가 아니라 합의 착오에 의거 혼인 무효에 이를 수 있다.
5. 폭력(vis) 또는 공포(metus)에 의한 혼인 합의(교회법 1103조)
폭력과 공포에 의한 혼인 합의 규정은 교회법 125조에 근거하고 있다. 즉, 본인이 전혀 저항할 수 없는 외부에서 가해진 힘 때문에 행한 행위는 아니 행한 것으로 간주된다(1항). 부당하게 가해진 심한 공포나 범의 때문에 행한 행위는 유효하되, 다만 법으로 달리 규정하면 그러하지 아니하다. 그러나 (그 행위는) 피해 당사자나 그의 법률상 후계자의 청구에 따라서든지 직권에 의하여서든지 재판관의 판결로 취소될 수 있다(2항).
물리적(육체적) 폭력으로나 윤리적(정신적, 영적) 폭력이나 외부로부터의 폭력에 의한 혼인 합의는 무효다. 혼인을 전제로 하지 않은 폭력이었는데, 그 폭력을 피하기 위하여 혼인을 제의하고 맺은 혼인 합의, 예컨대, 빚을 갚으라며 아버지에게 폭력을 행사할 때 그 딸이 아버지에 대한 폭력을 중지시키기 위하여 그 빚쟁이에게 결혼 제의하여 맺은 혼인합의는 공포에 의한 혼인합의나 미래를 조건부로 맺은 혼인 합의에 속한다.
공포는 대상이 불분명한 불안과 달리 대상이나 원인이 비교적 뚜렷한 정신 현상이다. 따라서 불안 심리 상태에서 맺은 혼인 합의와 공포 심리 상태에서 맺은 혼인 합의는 그 효과가 다르다. 1103조는 내적인 불안이 아니라 외부적인 소인에 의한 공포, 즉 위협이나 위기감, 압력, 불이익으로부터 벗어나기 위하여 시도한 혼인 합의다. 혼인을 목적으로 위협해오는 직접적인 공포에 의한 혼인 합의나 혼인을 목적으로 하지 않지만 공포로부터 벗어나기 위하여 시도하는 혼인합의는 모두 무효다.
폭력이등 공포든 외부로부터 발생해야하고 그 정도가 심하며 목적으로든 방법으로든 혼인과 관련되어야 한다. 그러나 폭력과 공포에 대한 위기감은 개인마다 차이가 심하기 때문에 객관적이기 보다 주관적인 성향이 짙다.
제3절 혼인 합의 결여(교회법 1096-1103조)
1. 무지에 의한 합의 결여(교회법 1096조)
혼인 합의에 있어 무지와 착오의 법률적 효과는 교회법 126조에 근거를 두고 있다. 즉, 무지나 착오 때문에 행한 행위는 그것이 행위의 본질을 구성하는 요소에 관한 것이거나 또는 필수 조건에 해당되는 것이면 무효다. 그러하지 아니한 것은 법으로 달리 규정하지 아니하는 한 유효하다. 그러나 부지나 착오 때문에 행한 행위는 법규범에 따라 취소 소송이 제기될 수 있다.
무지(ignoranza)는 대상이나 정보에 대한 인식이나 의식이 완전히 결여된 상태이며, 착오(errore)는 대상이나 정보에 대하여 인식과 의식은 있으나 부족․왜곡 또는 오해된 상태다.
혼인 합의 당사자가 최소한으로 알아야 할 사항은 혼인이 남자와 여자 사이의 성적 협력 공동체와 평생 운명 공동체, 그리고 자녀 출산을 지향하는 공동체를 이룬다는 것이다.
따라서 동성끼리의 혼인 계약, 남녀간의 성적 협력을 배제한 혼인계약, 한시적인 혼인 계약(계약결혼), 자녀출산을 의도적으로 배제한 혼인 계약, 영혼상으로나 정신상으로만 또는 육체상으로만 맺는 혼인 합의 등 상호 전인격체적이지 않아도 혼인할 수 있다고 알고 맺은 혼인 합의는 모두 무효다.
혼인에 대한 무지는 춘기 이후엔 혼인 본질에 대한 무지가 추정되지 않으며(교회법 1096조 2항), 그 무지는 직접적으로는 정신지체자나 정신미숙자에게 해당된다. 그러나 왜곡된 결혼관이나 문화에서도 발견될 수 있다.
2. 착오(error)에 의한 합의 결여(교회법 1097-1100조)
a. 혼인 당사자에 대한 착오(교회법 1097조)
혼인 당사자에 대한 착오는 ‘사람’(persona)에 대한 착오와 사람의 ‘자질’(qualitas)에 대한 착오’(error in persona)로 구분된다. 사람에 대한 착오는 “A라는 사람과 혼인하려고 했는데 혼인을 하고 보니 A가 아니라 B였다”는 경우에서처럼 물리적인 의미의 사람 자체가 뒤바뀐 상태다. 반면 사람의 자질에 대한 착오는 상대의 육체적, 정신적, 심리적, 지적, 윤리적, 종교적, 영적, 사회적 능력 등 인격의 바탕이 되는 인간 됨됨이에 대한 착오를 말한다.
사람의 자질에 대한 착오는 그 자질이 “직접적으로 그리고 주요하게 지향되어”(directe et principalitre intendatur)야만이 혼인 합의를 무효로 한다. 자질에 대한 ‘직접적이고 주요한 지향’에 대한 규정은 성 알퐁소 리고리오의 가르침에서 유래한 것이다.1) 교회법 1097조 2항은 사람의 자질에 대한 착오에 대하여 1917년 교회법전 1083조 2항 1호를 개정한 것이다. 구법전에서 사람의 상황에 관한 착오는 그것이 계약의 원인이라 할지라도 다음 경우에 있어서만 혼인을 무효로 한다고 규정하였다. 첫째, 상황의 착오가 사람에 관한 착오와 동등하게 되는 경우(1호). 둘째, 자유인이 상대방을 자유인이라 믿고 혼인계약을 맺을 때 그것이 본래의 의미로써의 노예였든 경우(2호)다.
intendatur는 의지적 행위를 뜻한다. 그러니까 A와 B가 혼인한다면 A가 B의 자질에 대하여 의도하는 바이다. directe et principalitre은 그러한 의지행위, 곧 지향이 혼인생활에 있어서 요구되는 간접적이거나 부가적인 비본질적 요소(자질)가 아니라 직접적이고 주요한 본질적인 요소(자질)이라는 것이다. “directe et principalitre”하게 지향된 요소(자질)에 대하여 착오를 일으켰을 경우 그 혼인 합의는 무효가 된다.
b. 본인의 본질적 특성과 성사적 품위에 대한 착오 – 혼인법에 대한 착오(교회법 1099조)
혼인의 ‘본질적 특성’은 단일성과 불가해소성을 말한다. 단일성은 일부일처를 의미하며, 일부다처나 다부일처 또는 혼합부부를 배제한다. 불가해소성은 성립되고 완결된(ratum et consummatum) 성사혼인은 죽음 외 어떠한 인간의 힘으로도 혼인 유대 해소가 불가능한 것이다. 혼인의 ‘성사적 품위’는 교회법 1055조에서 규정하듯이 주 그리스도에 의하여 영세자들 사이의 혼인은 성사의 품위(dignitas sacramenti)2)에 올려진다. 혼인이 성사적 품위에 올려지는 경우는 하느님께서 짝지어주신 남녀 신자가 하느님과 앞에서 그리스도의 이름으로 부부로서의 평생운명공동체를 이룬다는 서약(foedus)을 할 때이다. 따라서 신자간의 혼인 합의는 단순히 두 사람간의 인간적 계약이 아니라 하느님 앞에서 그리스도의 이름으로 맺은 서약(foedus)이다.
‘의지’(voluntas)는 목적하는 바에 대한 행동을 일으키는 인간의 자발적이고 의식적인 노력 전 과정을 말한다. 의지는 지성과 감정의 합성물로서 심리적인 성질의 복합체이다. 의지는 항상 목표를 향해 있기 때문에 대한 (적어도 대략적인) 인식을 전제로 한다. 의지행위는 의도의 형성과 결심 단계와 마음속에 품은 결심의 실행 단계로 구분된다.3) 의지에 직접적인 영향을 미치는 것은 이성(지성)과 심리(정신)와 상황(환경)이다. 이성(지성)적 측면에서의 의지는 인식과 사유와 직접적인 관계를 갖는다. 심리(정신)적 측면에서의 의지는 정서와 성격 및 그 외 정신과적 특성과 관계가 있으며, 상황(환경)적 측면에서는 사회 환경, 즉 자신이 속해 있는 문화나 가정, 직업, 신분과 관계가 있다. 따라서 의지는 이성(지성)과 심리와 상황이 서로 복합적으로 의존 관계를 이루고 있는 복잡한 정신 현상이다. 어쨌거나 의지는 어떤 행위를 최종적으로 결정짓는 정신작용이다.
따라서 혼인 합의에 있어 혼인의 본질 특성이나 성사적 품위에 대하여 ‘의지를 제한’(determinet voluntatem)하는 경우는 이성(지성) 능력(인식과 사유 능력)에 문제가 있을 때, 심리적으로나 정신적으로 정상이 아닐 때, 상황(환경)적으로 정상적인 이성(지성) 작용이나 심리(정신) 작용에 장애가 있을 때이다.
교회법 1099조는 좁은 의미에서 혼인 합의 당시에 일부일처나 이혼불가나 성사적 품위에 대하여 인식적 차원이 아니라 의지적으로 차원에서 고의적인 곡해를 의미하나, 넓은 의미에서는 교회법 1095조(이성․판단․심리 장애)와 1103조(폭력․공포)와 직접 관련된 곡해이다. 그러므로 교회법 1099조에서 ‘의지를 제한하는’ 경우는 어떠한 경우에 의해서든지 실제로 효과 있게 의지가 제한 되었다면 그 혼인 합의는 무효가 되다.
교회법 1095조와 1103조, 그리고 1099조는 다음과 같은 이유에서 구별된다. 혼인의 본질적 특성이나 성사적 품위에 의지적 제한으로 인한 착오는 교회법 1095조는 혼인 합의의 자연적 능력(capacitas naturalis),에 대한 장애, 즉 행위자의 의지를 제한하는 내적 조건에 의해서만 발생하는 것 뿐만 아니라 의지를 결정하는 여러 가지 소인들 종교, 윤리, 문화, 교육, 신체 등 여러 상황이나 외적 조건에 의해서도 발생할 수 있다. 1099조는 혼인 합의 행위자의 내적 조건뿐만 상황(환경) 등에 의한 외적 조건에 의해서도 있을 수 있는 의지에 대한 제약에 의한 혼인 합의를 훼손하는 착오와 관련된다.
교회법 1103조는 혼인 합의 상황이나 환경, 즉 자유 의지(liberum arbitrium)를 제약하는 조건과 관련이 있다. 그러나 1099조는 사실 폭력이나 공포라는 외적 소인이 만든 상황뿐만 아니라 문화, 환경, 교육, 종교, 윤리에 의하여 형성된 가치관이나 혼인관에 의하여 의지가 제한되어 발생하는 혼인의 본질적 특성과 성사적 품위에 대한 착오가 있을 수 있다. 단리 될 수 있다. 가령 축첩 제도가 일반화된 문화권에서 혼인의 본질적 단일성에 대한 착오는 의지적이지만(사실은 인식에서 기인한 의지적 착오) 폭력이나 공포와는 무관하다. 이런 이유에서 교회법 1099조와 1103조는 구분된다.
c. 사기(dolus)에 의한 착오(교회법 1098조)
‘범의’(dolus)는 착오나 무지에 의한 과실, 즉 선의(bona fides)가 아닌 악의(mala fedes) 또는 고의를 말한다. 다시 말해서 행위를 하는데 있어 인식에서나 의지에서 착오가 없었고 그 행위를 하겠다는 지향이 자유롭게 두어진 상태다.
혼인 합의에 이르기 위해서 혼인의 평생운명공동체 본성(natura)을 혼란시키는 혼인 당사자 자질에 대한 속임수는 그 혼인 합의를 무효로 한다. 교회법 1097조 2항의 혼인 자질 문제는 ‘착오’(error)와 관련되고, 1098조는 ‘범의’(dolus)와 관련된다. 착오는 비고의적이고 선의적이다. 그러나 법의의 고의적이고 악의적인 것이다. 그러니까 1098조의 범의에 속아 맺은 혼인 합의가 혼인생활 본성(natura)과 관련될 때 그 합의는 무효가 된다. 그러나 혼인 합의와 무관한 범의는 그 합의를 무효로 하지 않는다. 혼인 생활의 본성은 혼인 당사자의 자질, 혼인의 목적, 혼인의 본질적 특성, 성사적 품위 등을 말한다.
d. 혼인 무효와 혼인 합의 무효(교회법 1100조)
교회법 11100조는 혼인이 무효일 수 있다는 인지(scientia, sapere)와 생각(opinio, supporre)은 반드시 혼인 합의를 불가능하게 하지 않는다는 규정이다. 이는 1917년 법전 1085조에 “당사자에 있어서 혼인이 무효라는 것을 아는 것 또는 숙지하는 일은 결코 혼인의 의사를 배제치 않는다.”는 규정을 가져온 것이다.
혼인 합의는 ‘그 자체로써’(ex se) 유효할 수 있다. 예컨대, 어떤 이가 교회법상의 형식을 지키지 않아 형식결여(defectus formae)로 인한 무효 혼인이 되고 있다는 것을 알더라도 그 형식 결여 안에서 맺은 혼인 합의 자체는 유효하다. 이는 혼인의 유효화(교회법 1156-1165조), 특히 근본유효화의 근거가 된다(교회법 1163조 1항).
혼인의 무효 근거는 무효장애(교회법 1083-1094조), 합의장애(교회법 1095조 이하), 형식장애(교회법 1108조 이하) 모두 도는 그 적어도 하나 이상 저촉될 때 가능하다. 그러나 무효장애나 형식장애 그 자체가 혼인 합의를 무효로 하지는 않는다. 교회법 1107조에도 혼인이 장애나 형식의 결함으로 인하여 무효하게 맺어졌더라도, 이미 표명된 합의는 그 취소가 확인되기까지 존속하는 것으로 추정된다고 규정하고 있다.
교회법 1100조는 두 가지 가능성이 있다. 하나는 무효장애나 형식결여가 있다는 것을 알면서 혼인합의를 맺는 경우이고, 다른 하나는 혼인 합의 당사자 한편이 다른 편이 또는 본인 자신이 시도하는 합의에 무효나 불법의 사유가 있다는 것을 알거나 있을 것이라는 생각을 가지고 있더라도 혼인 합의의 성립을 불가능하게 하지는 않는다. 합의의 무효 사유가 있던 사람에게 그 사유나 소지가 소멸하면 그 두 사람간의 혼인 합의는 비록 불법하게 맺었었더라도 그 불법 혼인 합의를 근거로 근본 유효화가 가능하다. 두 번째 경우 그 혼인 합의의 유효나 무효는 재판관의 판결에 달려 있다. 즉, 재판관은 혼인 당사자 중 한 편에 무효장애로든 혼인합의 자격상으로든 법에 저촉될 때 그 합의를 무효로 선언할 있다.
3. 위장(simulatio)에 의한 혼인 합의(교회법 1101조)
위장 혼인 합의는 혼인 당사자 한편이나 양편 모두가 혼인 자체나 또는 혼인의 본질적인 요소나 특성 및 성사적 품위를 의도적으로 배제하는 것이다. 혼인의 본질적 요소는 부부의 선, 자녀의 선(출산・교육) 등이며 혼인의 본질적 특성은 단일성과 불가해소성이다. 적극적 의지 행위로 배제한다는 것은 혼인에 대한 본질적 요소나 특성을 알면서도 의도적으로 그 요소나 특징 전부나 부분적으로 거부하면서 겉으로만 형식적으로 혼인 합의를 맺는 것이며, 이는 혼인 합의 자체를 무효에 이르게 한다. 그러나 직접적으로 주요하게 지향하지 않았거나 고의로 혼인의의 본질적 요소와 특성에 대하여 착오를 일으켰거나 무지(이성 사용 불충으로 인한 무지 외의 무지)했을 경우는 혼인 합의를 무효로 하지 않는다.
4. 조건부에 의한 혼인합의(교회법 1102조)
미래 조건부에 대한 1917년 교회법 1092조는 미래 사실에 관한 조건으로 그것이 필연적으로 발생하는 것, 불가능한 것이나 비도덕적인 것이나 그것들이 혼인의 본질에 반대되지 않는 한 부가되지 않았던 것으로 간주된다(1항). 미래 사실에 관한 조건으로 혼인의 본질에 반대되는 경우에는 혼인을 무효로 한다(2항). 미래 사실에 관한 조건으로 그것이 허용될 때 조건 성취가 있을 때까지 혼인의 효력을 정지한다(3항)고 하여 미래의 조건이 합법적이고 혼인의 본질에 위배되지 않는다면 그 조건이 충족될 때가지 혼인의 효력은 정지되지 무효로 하지 않는다고 규정하였다. 그런 1983년 교회법에서는 미래에 대한 사실을 조건부로 맺는 혼인 합의는 그 조건이 미래에 채워지든 채워지짖 않든, 또 그 효력이 정지되는 것이 아니라 미래사에 대한 조건 그 자체로써 무효라고 규정하였다.
과거나 현재 사실에 대한 조건부 혼인 합의에 대해서는 현행 교회법(1102조 2항)이나 1917년 교회법(1092조 4항)은 동일하다. 즉, 과거 또는 현재에 관한 조건인 경우 조건으로 내건 사실이 존재하느냐 하지 않느냐에 따라 혼인의 유효나 무효가 정해진다. 그러나 교구 직권자의 서면 허가가 있어야 과거나 현재 사실에 관한 조건부 혼인 합의가 가능하다.
조건부 혼인 합의에서 그 조건을 구두로나 문서로 제시하지 않고 묵시적으로도 이루어질 수 있다. 예컨대, 손이 귀한 가문에서 후손 보기를 갈망하는 부모님의 뜻에 따라 결혼하는 이가 비록 상대방에게 체면상 가임 능력을 묻거나 병원 진단서를 요구하지 않았더라도 당신이 아기를 못 낳는 여자라면 결혼하지 않을 것이라는 의향이 남자에게 묵시적으로 있었는데, 실제로 여자에게 가임 능력이 없다면 묵시적 조건이었다 하더라도 현재 사실에 대한 조건부 합의에 속할 수는 있다. 그러나 이 경우 교구 직권자의 서면 허가가 없었기에 교회법 1102조 2항에 의거 혼인 합의 무효에 이를 수 없다. 또한 불임은 혼인을 금지하지도 무효로 하지도 않기 때문에(교회법 1084조 3항) 혼인을 무효로 할 수 없다. 그러나 교회법 1097조 2항에 [남자 편에서] 직접적으로 주요하게 지향된 사람의 자질 대한 착오는 혼인 합의를 무효로 하므로 이 경우 무효장애나 조건부 합의 규정에 근거해서가 아니라 합의 착오에 의거 혼인 무효에 이를 수 있다.
5. 폭력(vis) 또는 공포(metus)에 의한 혼인 합의(교회법 1103조)
폭력과 공포에 의한 혼인 합의 규정은 교회법 125조에 근거하고 있다. 즉, 본인이 전혀 저항할 수 없는 외부에서 가해진 힘 때문에 행한 행위는 아니 행한 것으로 간주된다(1항). 부당하게 가해진 심한 공포나 범의 때문에 행한 행위는 유효하되, 다만 법으로 달리 규정하면 그러하지 아니하다. 그러나 (그 행위는) 피해 당사자나 그의 법률상 후계자의 청구에 따라서든지 직권에 의하여서든지 재판관의 판결로 취소될 수 있다(2항).
물리적(육체적) 폭력으로나 윤리적(정신적, 영적) 폭력이나 외부로부터의 폭력에 의한 혼인 합의는 무효다. 혼인을 전제로 하지 않은 폭력이었는데, 그 폭력을 피하기 위하여 혼인을 제의하고 맺은 혼인 합의, 예컨대, 빚을 갚으라며 아버지에게 폭력을 행사할 때 그 딸이 아버지에 대한 폭력을 중지시키기 위하여 그 빚쟁이에게 결혼 제의하여 맺은 혼인합의는 공포에 의한 혼인합의나 미래를 조건부로 맺은 혼인 합의에 속한다.
공포는 대상이 불분명한 불안과 달리 대상이나 원인이 비교적 뚜렷한 정신 현상이다. 따라서 불안 심리 상태에서 맺은 혼인 합의와 공포 심리 상태에서 맺은 혼인 합의는 그 효과가 다르다. 1103조는 내적인 불안이 아니라 외부적인 소인에 의한 공포, 즉 위협이나 위기감, 압력, 불이익으로부터 벗어나기 위하여 시도한 혼인 합의다. 혼인을 목적으로 위협해오는 직접적인 공포에 의한 혼인 합의나 혼인을 목적으로 하지 않지만 공포로부터 벗어나기 위하여 시도하는 혼인합의는 모두 무효다.
폭력이등 공포든 외부로부터 발생해야하고 그 정도가 심하며 목적으로든 방법으로든 혼인과 관련되어야 한다. 그러나 폭력과 공포에 대한 위기감은 개인마다 차이가 심하기 때문에 객관적이기 보다 주관적인 성향이 짙다.