제 3 장 형벌 제재를 받는 주체
1. 죄책성
(1)범죄와 죄악
죄악(peccatum)은 하느님께 대한 윤리질서의 위반이고, 범죄(delictum)는 사회질서의 위반이다. 모든 범죄는 죄악이다. 그러나 죄악 중에는 범죄가 아닌 것도 있다. 또한 범죄인의 죄악이 사면되는 경우에 그 때문에 형벌의 죄책성까지 없어지는 것은 아니다.
(2)범죄의 개념
가. 범죄
범죄는 교회법상 제재가 결부된 윤리적으로 죄책성있는 법률의 외적 위반을 말한다(구교회법 제2195조 1항). 범죄에 관한 규정은 형벌 제재가 결부된 법률의 위반뿐 아니라 형벌 명령의 위반에도 적용된다.(구법전 제 2195조 2항 : 새 교회법전 제1321조 2항).이것은 국가의 형법과 다른 점이다.
나. 범죄의 구성 요소
범죄의 객관적 구성 요소는 처벌할 필요가 있는 (사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적) 외적 위법행위이며, 범죄의 주관적 구성 요소는 윤리적 죄책성이다.
다.범죄의 본질
범죄는 법익 침해임과 동시에 의무 위반으로서 범죄의 본질에 관한 학설은 권리 침해설, 의무 위반설, 법익 침해설 세 가지이다. 권리 침해설은 범죄를 개별적인 권리에 대한 침해라고 설명하는 주장이다. 그러나 남의 권리를 침해하지 아니하는 범죄도 있다. 위무 위반설은 범죄를 의무 위반으로 이해하는 주장이다. 그러나 모든 범죄를 의무 위반으로 파악할 수는 없다. 법익 침해설은 범죄의 본질을 법익의 침해 또는 그 위험이 있다고 보는 주장이다. 그러나 법익을 보호하는 것만으로는 법적 평온과 법적 안정성이 보장되는 것이 아니다.
(3)범죄의 객관적 구성 요소
범죄의 객관적 구성 요소는 범률의 위반, 외적 위법행위, 교회법적 제재이다. 법률의 위반(하느님의 법, 교회법률)이 범죄이다. 여기에는 형벌 명령의 위반도 포함된다. 그러나 관습의 위반은 범죄가 아니며, 법률의 위반이 범죄가 되기 위하여는 윤리적 죄책성이 있어야 한다. 외적 위법행위
범죄는 법률의 외적 위반이다. 내적으로만 위반한 행위는 죄악이기는 하지만 범죄는 아니다. 외적 위반행위만이 교회의 외적 법정에 예속되는 범죄이다. 그러나 외적 범죄는 공개된 범죄뿐 아니라 남에게 들키지 아니한 은밀한 범죄까지 포함한다. 또한 교회법상 제재가 결부된 법률을 위반한 행위가 범죄이다. 따라서 교회의 사회질서를 교란하는 법률 위반이 형벌 제재로 금지 된다.
(4)죄책성
가. 개념
죄책성은 법률의 위반자가 그 범법행위의 주인으로서 윤리적으로 책임을 지는 것을 말한다. 중대한 죄책성은 주로 고의적 범의를 뜻하고, 부차적으로 죄과(culpa)있는 성실의 궐함 즉 태만을 뜻한다.
나. 죄책성과 책임
죄책성과 책임은 비슷하지만 조금 다르다. 죄책성은 행위의 주인으로서 자기 행위에 대한 책임을 지는 것을 말하며, 책임은 자기 행위에 대하여 이유를 설명(결산)해야 하는 것을 말한다.
다. 죄책성의 구별
죄책성은 물리적 죄책성, 윤리적 죄책성, 법적 죄책성으로 구별된다. 물리적 죄책성은 책임을 지는 인간적 행위가 아니고 책임을 질 수 없는 사람의 행위에 대한 죄책성을 말한다. 윤리적 죄책성은 지성의 분별력이 있는 행위자가 자유 의지로 행한 행위에 대한 죄책성을 말한다. 법적 죄책성은 범죄인이 사회질서 유린에 대하여 사회 앞에 책임을 지는 죄책성을 말한다.
라. 죄책성의 근본
죄책성의 근본은 지성의 분별력과 의지의 자유(자유 의사)이다.
마. 범죄 의사
죄책성은 법죄자의 범의(범죄할 고의적 자유 의사)와 죄과(자기의 잘못(탓))의 여부에 달려있다.
바. 죄책성과 죄과
죄책성은 순전한 법률적 죄과만으로 부족하며, 중대한 신학적 죄과가 요구된다. 법률적 죄과는 범죄 사건을 예방하기 위하여 법률상 요구되는 주의를 소홀히 하거나 궐하는 것을 뜻하며 그 궐함(부작위)에 죄가 전혀 없으면 순전한 법률적 죄과라고 말한다. 순전한 법률적 죄과만 있는 때 즉 성실의 구러함에 전혀 죄악이 없는 경우에는 죄책이 없다.
(5)범의(犯意)
가. 개념
범의는 법률을 위반하는 고의적 의지이다. 즉 범죄적 결과를 간접으로라도 지향하는 심사숙고한 의지이다. 이것을 한국 형법에서는 고의(故意)라고도 말한다. 범의의 구성 요소로는 지성의 행위(법률의 인식과 그에 대한 작위나 부작위의 분별력)와 의지의 행위(작위나 부작위를 선택하는 자유 의지)이다. 범의에 반대되는 것은 지성 면에서 인식의 결함(부지, 착오, 부주의)과 의지 면에서 자유의 결함(폭력, 공포, 격정)이다.
나. 범의의 구별
범의는 충동적 범의와 의도적 범의로 구별할 수 있다. 충동적 범의는 예상 밖의 돌발적 범죄를 범하는 경우의 범의를 말하고 의도적 범의는 심사숙고한 계획적 범죄를 범하는 경우의 범의를 말한다.
다. 범의의 종류
범의의 종류는 확정적 범위(또는 직접적 범의)와 불확정적 범의로 구분할 수 있다. 확정적 범위 또는 직접적 범의는 구성 요건적 결과의 실현을 행위자가 인식하였거나 확실히 예견한 경우의 범의를 말한다. 불확정적 범의는 구성 요건적 결과에 대한 인식 또는 예견이 불명확한 경우의 범의를 말한다.
불확정적 범의는 미필적 범의, 택일적 범의, 개괄적 범의로 구분된다. 미필적 범의는 결과의 발생이 불확실하고 다만 그 가능성만 인식하고 있지만 그 결과의 발생을 인용하는 경우의 범의를 말한다. 택일적 범의는 결과 발생은 확정적이지만 객체가 둘이어서 그 가운데 하나의 결과만 일어날 수 있는 경우의 범의를 말한다. 개괄적 범의 결과 발생은 확정적이지만 객체가 많아서 어느 것에 그 결과가 일어날 것인가가 확정되지 아니한 경우의 범의를 말한다.
(6)죄과(罪過, culpa)
가.개념
죄과는 합당한 성실의 의지적이며 죄책있는 궐함이다. 이것을 한국 형법에서는 과실(過失)이라고도 한다.
나.죄과의 구성 요소
죄과의 구성 요소는 합당한 성실을 궐하는 의지, 예방의 가능성, 예방의 결여로 인한 나쁜 결과이다.
다. 법적 죄과
법적 죄과는 악한 작위나 부작위의 효과를 예견하거나 피하는 데 있어서 합당한 성실의 궐함을 말한다. 범죄적 결과를 지향하지는 않았으나 예방할 수 있었고, 또 예방하였어야 했는데 태만한 경우에는 죄책이 있다.
라. 범의와 죄과의 차이
죄과는 범의에 비하여 비난의 정도가 낮다. 왜냐하면 죄과는 결코 악한 결고를 지향하지는 않지만 범의는 악한 결과 즉 손해를 예견하고 지향하는 것이다. 즉 범의는 일정한 사실을 인식하고 있으면서도 감히 범죄를 실행하는 결심이다.
마. 죄과의 효과
외적 법정에서 무거운 죄과(심한 부주의)는 범의와 동등시된다. 그리고 가벼운 죄과(다소라도 주의를 궐한 것)는 준범죄의 죄책성의 기초이다. 매우 가벼운 죄과(매우 성실한 사람이 기울이는 주의를 궐한 것)는 죄책성이 없다.
(7)범죄와 준범죄
가. 범죄
범죄는 범의와 죄과의 두가지 요소를 구비한 법률 위반 행위로서, 예견할 수 있었고 예견했어야 할 형법이나 형벌 명령의 위반 행위이고, 범행자가 실제로 예견했으면서도 범행을 원하여 저지른 범죄이다.
나. 준범죄
준범죄는 죄과만 있는 범죄이다. 준범죄는 예견할 수 있었고 예견했어야 할 형범이나 형벌 명령의 위반 행위지만, 범행자가 실제로 예견하였더라도 범행을 원하지 아니하거나 간접으로만 원하여(한국 형법이나 형벌 명령의 위반 행위를 피하기 위하여 필요하고 합당한 성실을 궐함으로써)저지른 범죄이다.
(8)범죄의 성질과 경중
가. 범죄의 성질
범죄의 성질은 위반된 법률의 대상(법률로 수호되는 선익. 예를 들면 신앙, 교회일치, 종교, 권위, 생명, 자유등)에서 정해진다.
(9)범죄의 구별
범죄는 공개된 범죄, 주지된 범죄, 은밀한 범죄로 구분된다. 공개된 범죄는 일반인들에게 알려진 범죄, 또는 현재의 상황으로 미루어 쉽게 알려지리라고 여겨지는 범죄를 말한다. 주지된 범죄는 법률상 주지된 범죄(관할권을 가진 재판관의 <기판력이 생긴>판결로 선고된 범죄, 또는 범죄 피의자가 법정에서 자백한 범죄)와 사실상 주지된 범죄(범죄가 널리 알려져서 현재의 상황으로 미루어 그 범죄 사실을 감출 수 없고, 법률상으로도 변명될 수 없는 범죄)로 구분된다. 은밀한 범죄는 실질적으로 은밀한 범죄(범죄 자체가 감추어져 있는 것)와 형식상으로 은밀한 범죄(그 죄책성이 감추어져 있는 것)로 구분된다.
(10)범죄의 다른 구별
범죄의 다른 구별은 다음과 같다. 관할권에 따른 구별, 보호 법익에 따른 구별, 결과에 따른 구별(완수범, 미수범), 범인에 따른 구별, 형식에 따른 구별, 침해 정도에 따른 구별, 시간에 따른 구별(지속적 범죄, 즉시적 범죄, 계속적 범죄, 상습적 범죄), 연결성에 따른 범죄의 구별, 포괄적 범죄.
가.관할권에 따른 구별
교회법상의 범죄(교회의 형법이나 형벌 명령을 위반한 범죄)와 국법상 범죄(국가의 형법을 위반한 범죄) 그리고 교회법상 및 국법상 범죄(교회와 국가의 형법을 함께 위반한 범죄-예, 살인죄나 낙태죄)로 구분된다.
2.범죄의 무능력자
(1)범죄의 능력자와 무능력자
가. 자연인
사람 곧 자연인은 권리와 의무뿐 아니라 법률 행위의 주체이니 만큼 범죄와 형벌의 주체이다. 자주 능력이 없는 자(즉 이성의 사용이 결여된 자)는 범죄와 형벌의 주체가 될 수 없으며, 건전한 자로 보이는 동안에 법률이나 명령을 위반하였더라도 범죄의 무능력자로 간주된다.
나.법인
법인도 권리와 의무의 주체이다. 그러나 다음과 같은 차이가 있다. 합의체 법인과 비합의체법인으로 구분할 수 있는데 합의체 법인은 합의체적 행위를 통하여 범죄와 형벌의 주체이다 (제1115조 2항 참조). 그리고 비합의체 법인은 합의체적 행위의 무능력자이므로 범죄와 형벌의 주체가 아니다. 그런데 어떤 학자들은 비합의체 법인도 그 법인을 대표하는 장상에 의하여 처벌되는 행위를 하는 경우에는 범죄의 능력자라고 주장한다. 반면 어떤 학자들은 모든 법인의 죄책성을 부정한다.
3. 죄책 면제 요인
(1)책임 능력
가. 책임 능력의 본질 :
책임 능력의 본질에 관하여는 도의적 책임론과 사회적 책임론이 대립된다. 도의적 책임론은 책임 능력을 행위의 시비와 선악을 변별하여 이에 따라 의사를 결정할 능력으로서 범죄 능력을 의미한다고 본다. 사회적 책임론은 책임 능력을 사회 방위 처분인 형벌이 효과를 거둘 수 있는 능력이라고 이해하여 이를 형벌 능력 또는 형벌 적응성이라고 말한다.
나. 책임 능력의 규정 방법 :
형법이 책임 능력을 규정하는 방법에는 생물학적 방법, 심리적 또는 규범적 방법, 혼합적(생물학적 및 심리적) 방법의 세가지가 있다.
생물학적 방법은 형법이 행위자의 비정상적인 상태를 기술하고 그러한 상태가 있으면 바로 책임 능력이 없다고 여기는 방법이다. 심리적 또는 규범적 방법은 책임이란 달리 행할 수 있는 것에 대한 비난이므로 행위자가 어떤 이유에서인가를 불문하고 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없으면 책임능력이 없다고 여기는 방법이다. 혼합적(생물학적 및 심리적) 방법이란 행위자의 비정상적인 상태를 책임 무능력의 생물학적 기초로 규정하고 이러한 생물학적 요소가 행위자의 변별과 판단 능력에 영향을 미쳤느냐라는 심리적 문제를 검토하는 것이다.
(2)형벌의 면제
형벌의 면제란 범죄가 성립하지만 형벌을 과하지 아니하는 경우를 말한다. 따라서 형벌의 면제도 유죄 판결의 일종이다.(형사소송법 제322조 참조)
그런데 형벌의 면제는 형벌의 집행의 면제와 구별된다. 즉 형벌의 면제는 확정 재판 전의 사유로 인하여 형벌이 면제되는 것이고, 형벌의 집행의 면제는 확정 재판 후의 사유로 인하여 형벌의 집행이 면제되는 것이다.
가. 형벌의 면제 종류
형벌의 면제는 필요적 면제와 임의적 면제가 있는데 필요적 면제는 일정한 사유가 있으면 당연히 면제해야 하는 것을 말하고, 임의적 면제는 법원의 재량에 따라 면제 할 수 있는 것을 말한다. 이 두가지는 모두 법률상의 면제이며 한국 형법에서는 재판상의 면제는 인정되지 않는다.
(3)죄책의 면제 요인
가. 교회법
형법이나 형벌 명령을 위반하였을 때 죄책을 면제받기 때문에 아무런 형벌도 받지 아니하는 자는 다음과 같다.
1.이성의 결여 (제1323조 6호 : 한국 형법 제10조 1항)
2.미성년자(제1323조 1호 : 한국 형법 제9조)
3.부지, 부주의, 우연한 사건 (제1323조 2,3호 : 한국 형법 제13-14조)
4.착오(제1323조 2호 : 한국 형법 제15-17조)
5.폭력, 공포(제1323조 3.4.7호 : 한국 형법 제12조)
6.필요성, 큰 불편, 긴급 피난, 자구행위(제1323조 3.4.7호 : 한국 형법 제12.22.23조)
7.정당 방위(제1323조 5.7호 : 한국 형법 제 21.24조)
나. 한국 형법
형법이 인정하고 있는 일반적 면제 사유는 7가지이다.
1.외국에서 받은 형의 집행으로 인한 면제(한국 형법 제7조)
2.과잉 반응(한국 형법 제21조 2항)
3.과잉 피난(한국 형법 제22조 3항)
4.과잉 자구행위(한국 형법 제23조 2항)
5.중지범(한국 형법 제26조)
6.불능 미수(한국 형법 제27조 단서)
7.자수 또는 자복(한국 형법 제52조 1항)
4.죄책 감경 요인
(1)교회법에 의한 죄책 감경 요인
가. 범죄가 실행된 경우에 위반자의 형벌이 면제되지는 아니하나, 법률이나 명령으로 정하여진 형벌이 완화되거나 그 대신에 참회 고행이 적용되어야 하는 자는 다음과 같다. (제1324조 1항).
1.이성의 불완전한 사용 (제1324조 1항 1.2.3호 : 한국 형법 제10조 2항)
2.미성년자(제1324조 1항 4호)
3.부지(제1324조 1항 9.10호 : 한국 형법 제13-17조)
4.공포(제1324조 1항 5.8호)
5.필요성, 큰 불편, 긴급 피난, 자구행위(제1324조 1항 5.8호 : 한국 형법 제22.23조)
6.과잉 정당 방위, 오상 방위(제1324조 1항 6.7.8호 : 한국 형법 제 21조 2항)
7.죄책성의 부족(제1324조 1항 10호)
범죄의 중대성을 감경시키는 그밖의 다른 상황이 있으면 재판관은 위와 같이 할 수 있고, 형벌의 감경 요인이 있는 (제1324조 1항에 언급된)상황에서는 범죄인은 자동 처벌의 형벌에 구속되지 않는다.
(2)한국 형법에 의한 형벌의 감경
형벌의 감경에는 법률상의 감경과 재판상의 감경이 있다. 법률상의 감경은 필요적 감경과 임의적 감경의 두 가지가 있다. 필요적 감경은 일정한 사유가 있으면 당연히 감경해야 하는 것을 말하고 감경 사유는 심신 미약(한국 형법 제10조 2항), 농아자(한국 형법 제11조), 중지범(한국 형법 제26조), 종범(한국 형법 제32조 2항)의 네 가지가 있다.
임의적 감경은 법원의 재량에 따라 감경할 수 있는 것을 말한다. 임의적 감경 사유는 다음의 일곱 가지가 있다. 1.외국에서 받은 형의 집행으로 인한 감경(한국 형법 제7조), 2.과잉 반응(한국 형법 제21조 2항), 3.과잉 피난(한국 형법 제22조 3항), 4.과잉 자구행위(한국 형법 제23조 2항), 5.미수범(한국 형법 제25조 2항), 6.불능 미수(한국 형법 제27조 단서), 7.자수 또는 자복(한국 형법 제52조 1항).
법률상의 특별한 감경 사유가 없는 경우에도 법원은 정상에 특히 참작할 만한 사유가 있는 때에 그 형벌을 감경할 수 있다(한국 형법 제53조).이것을 작량 감경이라고도 말한다.
2. 죄책의 면제와 감경 요인
(1)미성년자
미성년자는(개인적인 지적, 도덕적 또는 성격적인 발육 상태를 고려하지 않고) 연령의 성숙에 따라 책임 능력이 다르게 규정되어 있다. 16세 이상 18세 미만의 미성년자가 범행을 저지르면 형벌이 감경된다(제1324조 1항 4호). 한국 형법에서는 14세가 되지 아니한 자는 형사 미성년자로서 그의 범죄행위는 벌하지 아니한다(한국 형법 제9조). 그런데 14세 이상 20세 미만의 소년에게는 책임 능력이 인정된다. 그러나 소년법에 의하여 특별한 취급을 받는다.
(2)이성이 결여된 자(무능력자)
이성의 사용이 늘 결여된 자는, 건전한 자로 보이는 동안에 법률이나 명령을 위반하였더라도 범죄의 무능력자로 간주된다(제1322조). 또한 평소에 이성의 사용이 정상이더라도 범행 때에 이성의 사용이 결여된 자는 형벌을 받지 아니한다(제1323조 6호). 이성의 결여로 인한 책임 무능력자가 되는 요소는 신체적 요소와 심리적 요소가 있다. 신체적 요소는 이성의 결여 즉 심신 장애(정신 장애 또는 의식 장애)라는 신체적 기초가 있어야 한다. 심리적 요소는 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없어야 한다.
한국 형법에서는 심신 장애로 인하여 사물을 판별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다(한국 형법 제10조 1항)
(3)주정
주정이라는 것은 음주로 인한 정신 능력의 일시적 혼란을 말하는 것으로서, 비의도적 완전한 주정은 인식의 결함과 의지의 결함으로 말미암아 범죄의 죄책성을 면제시킨다. 그러나 단순히 의도적인 완전한 주정은 원인에 있어서 의도적 범죄이다. 즉 범의는 면제시키지만 죄과는 있다. 따라서 죄택성이 감경된다. 불완전한 주정은 범의를 감경시킨다. 따라서 죄책성도 감경된다. 자기 탓(죄과)있는 주정이나 이와 비슷함 정신적 혼란 때문에 이성의 사용이 결여되었던 자는 형벌이 감경된다(제1324조 1항 2호). 그러나 고의적 주정은 온전한 범의와 범의와 범죄할 의지가 있기 때문에 죄책성을 감경시키지 아니한다.
(4)격정
격정은 신체적 격동을 수반한 상상력에 이끌려 감각적 선을 추구하거나 감각적 악을 피하려는 감각적 욕구의 행위이다. 정신적 심사숙고와 의지의 동의를 전적으로 선행하고 방해한 심한 격정 때문에 범행한 자는 죄책이 면제된다.(제1324조 1항 3호). 또한 정신의 심사숙고와 의지의 동의를 전적으로 선행하여 방해하지는 아니한 심한 격정 때문에 범행한 자는 죄책과 형벌이 감경된다(제1324조 1항 3호). 그러나 격정 자체를 고의적으로 발작시키거나 격화시켜서 범행한 자는 죄책과 형벌이 가중된다(제1324조 1항 3호).
(5)부지와 부주의와 착오
부지는 해당 사항에 대한 지식의 결여를 말하고, 무지는 지식 또는 정보의 결여이다. 즉 아는 것이 없음을 뜻한다. 부주의는 해당 사항에 대한 주의의 결여를 말한다. 현실적 부지 즉 상습적으로 알고 있는 것에 대한 정신 작용의 결함을 말한다. 그리고 착오는 해당 사항에 대한 그릇된 정보나 판단을 말한다.
가.부지
부지나 착오는 법률이나 형벌 또는 본인의 사실이나 타인의 공공연한 사실에 관하여는 추정되지 아니한다.(제15조 2항). 외적 법정에서 법률의 부지는 추정되지 아니하고 증명되어야 한다. 부지나 착오 때문에 행한 행위는 그것이 행위의 본질을 구성하는 요소에 관한 것이거나 또는 필수 조건에 해당되는 것이면 무효이다(제126조). 그러하지 아니한 것은 법으로 달리 규정하지 아니하는 한 유효하다(제126조). 그러나 부지나 착오 때문에 행한 행위는 법규범에 따라 취소 소송이 제기될 수 있다(제126조).
법률이나 명령을 위반하는 줄을 자기 탓(죄과)없이 몰랐던 자는 범의와 죄과가 없기 때문에 죄책이 면제되어 형벌을 받지 아니한다(제1323조 2호). 그리고 법률이나 명령에 형벌이 결부되어 있음을 자기 탓(죄가)없이 몰랐던 자는 범의가 적다. 따라서 죄책과 형벌이 감경된다(제1324조 1항 9호). 그러나 죄과있는 부지는 죄책을 면제하지 아니하고 다만 감경한다.
한국형법에서는 죄의 성립 요소인 사살을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다(한국 형법 제13조). 그리고 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립 요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.(한국 형법 제14조)
나.착오
비록 상대적이라도 심한 공포 때문이나 또는 필요성이나 큰 불편이 없는 데 자기 탓(죄과)없이 그러한 상황이 있었다고 여기고 강제로 행동한 자는 형벌을 받지 아니한다(제1323조 7호). 또한 자신이나 제 3자에 대한 불의한 공격자에 대항하여 합당한 절도를 지키면서 정당 방위로 행동한 것으로 자기 탓(죄과)없이 착오한 자는 형벌을 받지 아니한다(제1323조 7호). 그러나 비록 상대적이라도 심한 공포 때문이나 또는 필요성이나 큰 불편이 없는데 자기 탓(죄과)있는 착오로 그러한 상황이 있는 줄로 잘못 알고 강제로 행동한 자는 형벌이 감경된다(제1324조 1항 8호). 또한 자신이나 제3자에 대한 불의한 공격자에 대항하여 합당한 절도를 지키면서 정당 방위로 행동한 것으로 자기 탓(죄과)있는 착오로 행동한 자는 형벌이 감경된다(제1324조 1항 8호).
한국 형법에서는 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다(한국 형법 제15조 1항). 또한 결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다(한국 형법 제15조 2항). 그리고 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.(한국 형법 제16조).
(6) 과실
형법상의 행위는 고의행위와 과실행위가 포함된다. 고의는 범죄의 객관적 요소에 대한 인식 또는 의사를 의미하며, 과실은 정상의 주의를 태만함으로써 죄의 성립 요소인 사실을 인식하지 못하는 것을 말한다(한국 형법 제14조). 따라서 과실은 고의의 감경된 형태가 아니라 고의와는 성질이 전혀 다른 것이다. 사회생활에서 요구되는 주의 의무를 위반함으로써 범죄적 결과가 발생하는 경우에 처벌되는 범죄가 과실범이다. 과실범의 불법과 책임 내용은 법질서의 명령을 의지에 의하여서가 아니라 부주의에 의하여 위반하는 것이므로 고의범에 비하여 가볍다. 과실은 언제나 처벌되는 것이 아니다. 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립 요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌된다.
(7)우연한 사건
예견할 수 없었거나 예견하였어도 방지할 수 없었던 우연한 사건 때문에 행동한 자는 형벌을 받지 아니한다. 따라서 우연한 사건은 범의와 죄과가 없음으로 죄책도 없다. 한국 형법에서는 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험 발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다(한국 형법 제17조).
(8)강요된 행위
강요된 행위란 폭력이나 협박에 의하여 피강요자의 의사 결정이나 활동의 자유가 침해되어 강요자가 요구하는 행위를 하는 것을 말한다. 따라서 강요된 행위는 벌하지 아니한다. 왜냐하면 적법행위에 대한 기대 가능성이 없기 때문에 죄책성이 없다. 한국 형법에서는 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다(한국 형법 제12조).
(9)필요성
범죄적 작위나 부작위가 아닌면 긴급하고 부당하거나 불법적 해악을 피할 수 없는 경우를 말하는 것으로서 필요성이나 큰 불편 때문에 강제로 행동한 자는 형벌을 받지 아니한다(제1323조 4항). 또한 필요성이나 큰 불편이 없는 데도 자기 탓(죄과)없이 있는 줄로 오인하여 강제로 행동한 자는 형벌을 받지 아니한다(제1323조 7항). 따라서 그 범죄가 본질적으로 악하거나, 영혼에 끼치는 것이면 필요성이나 큰 불편 때문에 강제로 범행한 자는 형벌이 감경된다.(제1323조 1항5호).
(10)부당한 도발과 불완전한 죄책
심하고 부당하게 도발한 자에게 대항한 자는 형벌이 감경된다.(제1323조 1항 7호). 형벌이 감경되기 위한 요건은 다음과 같다. 도발자 편에서는 심하고 부당한 말이나 행위에 의한 모욕이나 명예훼손, 그리고 대항자 편에서는 모욕에 따른 정신적 혼란이다. 또한 중대한 죄책이 존속되는 경우에 온전한 죄책성이 없이 행동한 자는 형벌이 감경된다. (제1324조 1항 10호).
(11)정당 방위
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 정당방위라고 말한다. 다음과 같은 경우에 정당방위가 인정된다. 1.과거나 장래의 침해가 아니라 현재의 부당한 침해에 대해서만 정당 방위가 인정된다. 2.법에 의하여 보호되는 모든 법익은 정당 방위에 의하여 보호될 수 있다. 생명, 신체, 명예, 재산, 자유, 거주권 등 형법상의 법익은 물론이고 가족관계, 애정관계와 같은 법익을 방위하기 위한 정당 방위도 가능하다. 그러나 침해에 대한 방위가 사회 상규에 비추어 당연시되는 정도를 넘지 아니하여야 한다.
정당 방위를 인정하는 근거는 두 가지이다. 1.정당 방위는 개인의 권리라는 측면에서 타인의 위법한 침해로부터 스스로 방위하는 것을 허용한다는 자기 보호의 원리에서 유래하는 권리이다. 로마법 이래 정당 방위를 인간의 고유권이라고 하여 더 이상의 근거를 필요로 하지 않는 자연법상의 권리로 인정해 오고 있다. 2.정당 방위는 사회권적 측명에서 피침자의 자기 방위가 동시에 일반적인 평화질서 내지 법질서를 지키는 것이 되기 때문이다. 불법에 양보할 필요가 없는 것이 바로 법질서이다.
자신이나 제3자에 대한 불의한 공격자에 대항하여 합당한 절도를 지키면서 정당 방위로 행동한 자는 형벌을 받지 아니한다(제1323조 5호). 그리고 자기 탓(죄과)없이 정당 방위의 상황이 있다고 오인하여 행동한 자는 형벌을 받지 아니한다(제1323조 7호).
또한 자신이나 제3자에 대한 불의한 공격자에 대항하여 정당 방위로 행동하였으나 합당한 절도를 지키지 아니한 자는 형벌이 감경된다(제1324조 1항 6호). 그리고 정당 방위의 상황이 없는데 자기 탓(죄과)있는 착오로 정당 방위의 상황이 있다고 오인하여 행동한 자는 형벌이 감경된다(제1324조 1항8호).
한국 형법 에서는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방바위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니하며(한국 형법 제21조1항), 방위 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(한국 형법 제21조 2항). 또한 과잉 방위인 경우에 그 행위가 야간, 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다(한국 형법 제21조 3항).
(12)긴급 피난
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 긴급 피난이라고 말한다.
한국 형법에서는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니하며(한국 형법 제22조 1항), 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다(한국 형법 제22조 2항).
(13)자구행위
자구행위란 권리자가 그 권리를 침해당한 때에 공권력의 발동에 의하지 않고 스스로의 힘에 의하여 그 권리를 구제하고 실현하는 행위를 말한다. 민법상의 자력 구제(민법 제209조)와 같은 뜻이다. 그래서 과잉 자구행위나 오상 자구행위는 죄과에 따라 죄책이 면제되거나 감경된다.
한국형법에서는 법정 절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행 불능 또는 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다(한국 형법 제23조 1항). 또한 전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다(한국 형법 제23조 2항).
(14)피해자의 승낙
이것은 피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 침해하는 것을 허락하는 것을 말한다. 한국형법에서는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(한국 형법 제24조).
(15)정당행위
이것은 법령의 근거에 의하여 권리 또는 의무로써 행하여지는 행위를 말한다. 한국 형법에서는 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위, 기타 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다(한국 형법 제20조).
5.고의성
(1)원인에 있어서의 작위와 부작위
원인에 있어서 자유로운 행위란 행위자가 고의 또는 과실에 의하여 자기를 심신 장애(심신 상실 또는 심신 미약)의 상태에 빠지게 한 후, 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 말한다. 이것은 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위와 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위로 나눌 수 있다.
고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 행위자가 책임 무능력(또는 한정 책임 능력) 상태를 고의로 야기하고, 이때 이미 책임 무능력(또는 한정 책임 능력)상태에서 행할 범죄행위의 실행에 대한 범의를 가진 경우를 말한다. 즉 책임 능력 결함 상태의 야기와 범죄행위의 실행에 대하여 모두 고의성이 있는 경우이다.
과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 행위자가 고의 또는 과실로 책임 무능력(또는 한정 책임 능력)상태를 야기하고, 이러한 상태에서 특정한 과실범의 구성 요건을 실현할 것을 예견할 수 있었던 경우를 말한다.
(2)고의성의 처벌
부지나 정신적 혼란(범죄를 실행하거나 변명하기 위하여 고의로 자초한 경우), 격정 경우에는 죄책성이 면제되거나 감경되지 아니한다(제1325조). 그리고 극복할 수 없는 부지는 비의도적이므로 죄과가 없다. 극복할 수 있는 부지는 의도적인 부지이면 죄과가 있다. 또한 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신 장애를 야기한 자의 행위에는 형을 면제하거나 감경하지 아니한다(한국 형법 제10조 3항).
(3)불법과 위법성
불법과 위법성은 통상 동의어로 사용되고 있지만 실제로는 서로 다른 의미를 가진다.
불법은 행위에 의하여 실현되고 법에 의하여 부정적으로 평가된 반가치를 말한다. 불법은 위법한 행위 방법 그 자체이다. 위법성은 불법의 성질 즉 법질서에 대한 위반을 의미한다.
6.죄책 가중 요인
(1)교회법에 따른 형벌의 가중
법률이나 명령이 정한 것보다 더 무겁게 재판관이 처벌할 수 있는 자는 다음과 같다(제1326조 1항). 이러한 경우에는 자동 처벌의 형벌이 설정되어 있으면 다른 형벌이나 참회 고행이 추가될 수 있다(제1326조 2항).
가.누범
유죄 판결이나 형벌의 선언 후에도 범해은 지속하여 상황으로 보아 악의를 고집한다고 신중하게 추측될 수 있는 자는 형벌이 가중된다(제1326조 1항1호).
나.높은 품위자
어떤 품위에 선임된 자는 형벌이 가중된다(제1326조 1항 2호).예를 들면 성직자이다.
다. 권위나 직무의 남용
범죄를 실행하기 위하여 권위나 직무를 남용한 자는 형벌이 가중된다(제1326조 1항 2호).
라.부작위범
죄과 있는 범죄에 대하여 형벌이 설정되어 있는 경우에, 그 결과를 예견하면서도 그것을 피하기 위하여 어느 성실한 사람이라도 취하였을 예방 조치를 궐(생략)한 범죄인은 형벌이 가중된다(제1326조 1항 3호).
(2)한국 형법에 따른 형벌의 가중
형벌상의 가중에는 일반적 가중 사유와 특수적 가중 사유가 있다. 모든 범죄에 대하여 일반적으로 형벌을 가중하는 사유는 1.경합범 가중(한국 형법 제38조), 2.누범 가중(한국 형법 제35조), 3.특수 교사, 방조(한국 형법 제34조 2항)가 있다.
특별 구성 요건에 의한 형벌의 가중 사유는 1.상습범 가중(한국 형법 제203조. 264. 279. 285. 332. 351조), 2.특수 범죄의 가중(한국 형법 제144.278조)이 있다.
(3)누범
누범자는 범죄를 거듭하는 자를 말하는 것으로 좁은 의미의 누범은 동일한 종류의 범죄를 거듭하는 것을 말하고, 넒은 의미의 누범은 다른 종류의 범죄를 재범하는 것을 말한다.
누범의 구성 요건은 동일한 종류의 범죄 반복, 먼젓번 범죄의 유죄 판결이나 자동 처벌 선언 후의 범죄, 주변 상황으로 보아 악의에 의한 범죄의 고집이 추측되어야 한다. 또한 먼젓번 범죄의 유죄 판결과 재범 사이의 간격을 유의하여야 한다. 일반적으로 공소시효가 3년이므로(제1362조) 재범의 시효를 3년으로 유추할 수 있다.
한국 형법에 의하면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다(한국 형법 제35조 1항). 그리고 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다(한국 형법 제35조 2항). 판결 선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다(한국 형법 제36조).
(4)신분범
신분범이란 구성 요건이 행위의 주체에 일정한 신분을 요하는 범죄를 말한다. 어떤 품위에 선임된 자의 범죄는 형벌이 가중된다(제1326조 1항 2호). 형벌이 가중되는 이유는 1.추문이 더 크므로, 2.품위에 대한 평가가 침해되므로, 3.신자들의 손해가 크기 때문이다.
한국 형법에 따른 신분범은 지정 신분범과 불진정 신분범으로 구분되는되, 진정 신분범이란 일정한 신분있는 자에 의하여만 범죄가 성립하는 경우를 말하고, 불진정 신분범이란 신분없는 자에 의하여서도 범죄가 성립할 수 있지만, 신분있는 자가 죄를 범한 때에는 형벌이 가중되거나 감경되는 범죄를 말한다. 한국 형법에서는 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분 관계가 없는 자에게도 전3조(공동 정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 형으로 벌하지 아니한다.
(5)권위나 직무의 남용
어떤 품위에 선임된 자 또는 범죄를 실행하기 위하여 권위나 직무를 남용한 자는 처벌이 가중된다(제1326조 1항 2호). 형벌이 가중되는 왜냐하면 1.범죄인은 하느님으로부터 유래된 권위를 경멸하였으므로, 2.권위나 직무를 가진 자는 공익을 증진시키기 위하여 법률을 준수할 의무가 다른 이에 비하여 더 있으므로, 3.추문과 권위에 대한 경멸을 야기하기 때문이다.
(6)부작위범(不作爲犯)
법규범에는 금지 규범과 명령 규범이 있다. 금지 규범은 작위를 금지하는 규범이다. 부작위는 명령 규범에 위반하는 것을 말한다. 작위는 인과의 연관에 대한 적극적인 작용과 조정에 본질을 두고 있다. 부작위는 가능하고 기대되는 특정한 행위를 하지 않는 데 본질이 있다. 부작위는 단순한 무위가 아니라, 기대되는 특정한 행위를 하지 아니하는 것을 의미한다.
범죄는 보통 적극적인 행위에 의하여 실행되지만 때로는 결과의 발생을 방지하지 아니하는 부작위에 의하여서도 실현될 수 있다. 부작위에 의하여 범하는 범죄를 부작위범이라고 말하며, 부작위범은 진정 부작위범(구성 요건이 부작위에 의하여만 실현될 수 있는 범죄)과 불진정 부작위범(구성 요건이 단순한 부작위에 의하여 충족되는 것)으로 구별된다.
가.부작위범의 구성 요건
부작위범이 성립하기 위하여는 구성 요건적 상황, 부작위, 행위의 가능성 이라는 세 가지 요건이 구비되어야 한다.
부작위범은 명령 규범이 작위를 요구할 때에만 성립할 수 있다. 이러한 구쳬적인 작위 의무의 내용을 인식할 수 있는 사실 관계를 구성 요건적 상황이라고 말한다.
그리고 명령 규범에 의하여 요구되는 행위를 하지 않는 때에만 부작위범이 성립할 수 있다. 일반적인 행위 능력은 부작위에 있어서 행위의 개념에 해당된다. 객관적으로 불가능한 것은 사회적으로 중요한 인간의 행태라는 의미에서 부작위라고 할 수 없다.
나. 처벌 규정
법률이나 명령을 고의적으로 위반한 자는 그 법률이나 명령으로 규정된 형벌에 구속된다. 그러나 마땅히 성실을 궐(생략)함으로써 위반한 자는 처벌되지 아니한다. 다만 법률이나 명령이 달리 규정하면 그러하지 아니하다.(1321조 2항)
죄과있는 범죄에 대하여 형벌이 설정되어 있는 경우에, 그 결과를 예견하면서도 그것을 피하기 위하여 어느 성실한 사람이라도 취하였을 예방 조치를 궐(생략)한 범죄인은 형벌이 가중된다(제1326조 1항 3호).
한국 형법(부작위범)에서는 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험 발생의 원인을 야기한 자가 그 위험 발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다(한국 형법 제18조).
(7)결과적 가중범
가. 개념
결과적 가중범이란 기본 범죄에 의하여 행위자가 예견하지 아니하였던 중대한 결과가 발생한 때에 그 형벌이 가중되는 범죄를 말한다. 결과적 가중범을 기본 범죄와 관계없이 같은 결과를 과실로 실현한 경우에 비하여 무겁게 벌하는 이유는 이 경우에 중대한 결과는 기본 범죄에 포함되어 있는 전형적 불법이 실현된 것이므로 순수한 과실범의 경우보다 행위 불법이 무겁기 때문이다.
나.결과적 가중범의 종류
결과적 가중범은 진정 결과적 가중범과 불진정 결과적 가중범으로 구별된다. 진정 결과적 가중범이란 범의에 의한 기본 범죄예 기하여 과실로 중대한 결과르 ㄹ발생케 한 경우를 말한다. 불진정 결과적 가중범이란 중대한 결과를 과실로 야기한 경우뿐 아니라 범의(특히 미필적 범의)에 의하여 발생케 한 경우에도 성립하는 결과적 가중범을 말한다.
7.지역 교회 형법
(1)지역 교회의 형법
가. 형법 제정
제1323-1326일반 규범으로서든일반 규범으로서든지지조에 언급된(죄책 면제, 죄책 감경, 고의성, 죄책 가중) 경우 외에도, 지역 교회의 개별법은 일반 규범으로서든지, 개개의 범죄에 대하여서든지, 형벌을 면제하거나 감경하거나 가중되는 다른 상황들을 정할 수 있다(제1327조).
나.지역 교회법의 입법권자
입법권을 가지는 이는 형법도 제정할 수 있다. 또한 그는 지역이나 사람들에 대한 자기의 관할 한계를 지키면서 자기의 법률로 적절한 형벌을 정하여, 하느님의 법률이나 상급 권위자가 제정한 교회의 법률을 수호할 수 있다(제1315조 1항) 그러나 한국 지역 교회법인 사목지침서에는 형벌 규정이 없다. 그러나 교구장은 행당 교구의 형법을 제정할 수 있다.
다. 가중 처벌
형벌을 가중할 경우에, 자동 처벌의 형벌이 설정되어 있으면 다른 형벌이 설정되어 있으면 다른 형벌이나 참회 고행이 추가될 수 있다(제ㅣ1326조 2항).
라. 형벌 명령
마찬가지로 명령으로 설정된 형벌을 면제하거나 감경하거나 가중하는 상황들이 명령으로 정하여질 수 있다(제1327조).
8.미수범
(1)개념
미수범이란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때를 말한다(한국 형법 제25조). 미수범은 범죄의 실행에 착수한 점에서 예비와 구별되며, 미수와 예비의 구별은 행위의 가벌성을 결정하는 데 중요한 의의가 있다.
(2)미수범의 구성 요건
미수범이 성립하기 위하여는 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여야 한다.
가.범의
미수범에 있어서도 기수범과 마찬가지로 범의가 있어야 함은 당연하다. 미수범의 범의는 기수범에 있어서와 같다. 따라서 범의는 모든 객관적 범죄 구성 요건에 대한 인식을 필요로 한다. 그리고 가중적 구성 요건에 대한 미수에 있어서는 가중 사유에 대한 인식이 있어야 한다. 그러나 기수범이 미필적 범의로 족할 때에는 미수범의 범의도 미필적 범의로 족하다. 그러나 미수범이 성립하기 위하여는 확정적 행위 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄를 행할 것인가를 결의하지 않은 조건부 행위 의사만으로는 부족하다.
나. 범죄 실행의 착수
미수가 되기 위하여는 실행의 착수(범죄 실행의 개시)가 있어야 한다. 그러나 범죄 실행의 개시는 범죄적 기도의 개시와는 구별된다. 따라서 실행의 착수가 바로 범죄 예비와 범죄 미수를 구별하는 한계선이다.
다.범죄의 미완성
범죄가 완성에 이르면 기수이지 미수가 아니다. 한국 형법은 범죄의 미완성을 착수 미수와 실행 미수 두 가지로 구별한다. 착수 미수란 행위자가 착수한 실행행위를 종료하지 못한 경우를 말하고, 행위자가 실행행위는 종료하였으나 예기하였던 범죄적 결과가 발생하지 않은 경우를 실행 미수라고 말한다.
(3)미수범의 종류
가. 장애 미수
장애 미수란 행위자의 의사에 반하여 범죄를 완성하지 못한 경우를 말한다. 좁은 의미의 미수는 장애 미수만을 뜻한다(한국 형법 제25조 1항).
나.중지 미수
중지 미수란 행위자의 의사에 의하여 범죄를 중지한 경우를 말한다. 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(한국 형법 제26조).
다.불능 미수
장애 미수는 가능 미수와 불능 미수로 구별된다. 가능 미수는 좁은 의미의 장애 미수이다. 불능 미수는 실행의 수단 또는 대사으이 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우를 말한다. 그러나 불능 미수의 경우라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다(한국 형법 제27조).
( 4)중지 미수
가. 개념
중지 미수란 범죄의 실행에 착수한 자가 그 범죄가 완성되기 전에 자의로 이를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 경우를 말한다.
나.중지 미수의 성립 요건
중지 미수가 성립하기 위해서는 주관적 요건과 객관적 요건이 필요하다. 주관적 요건은 자의성이 있어야 한다. 중지미수는 범인이 자의로 범죄를 완성하지 아니한 경우이다. 따라서 자의성은 중지 미수와 장애 미수를 구별하는 기준이 된다.
객관적 요건은 실행의 중지와 결과의 방지로 나눌 수 있는데, 실행의 중지가 되기 위해서는 실행에 착수하였지만 행위자가 결과의 발생에 필요한 행위를 다하지 아니하여야 한다. 결과의 방지가 되기 위해서는 실행 행위는 종료하였으나 결과가 발생하지 아니하도록 방지하여야 한다.
다. 중지 미수의 처벌
중지 미수의 형벌은 감경 또는 면제된다. 그리고 착수 미수와 실행 미수의 중지범의 형벌에는 차이가 없다.
(5) 불능 미수
가. 개념
불능범이란 행위자에게 범죄 의사가 있고 외관상 실행에 착수하였지만 행위의 성질상 결과의 발생이 불가능한 경우를 말한다. 불능 미수는 착오의 한 경우라고 할 수 있다. 즉 실행의 수단이나 대상에 대한 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능함에도 불구하고 이를 가능한 것으로 오인하는 것이다.
나. 불능 미수의 성립 요건
실행의 착수와 결과 발생의 불가능, 그리고 위험성이다. 불능범은 사실상 결과의 발생이 불가능 할 뿐 아니라 위험성이 없기 때문에 처벌할 수 없다.
다. 불능 미수의 처벌
결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 형벌을 감경 또는 면제한다(한국 형법 제27조). 불능 미수의 형벌은 중지 미수(한국 형법 제26조)의 경우보다 무거우나, 장애 미수보다는 가볍게 처벌한다. (한국 형법 제25조)
(6)예비죄
예비죄란 범죄 실현을 위한 준비행위로서 아직 실행의 착수에 이르지 아니한 일체의 행위를 말한다. 따라서 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(한국 형법 제28조). 그러나 예비행위에 의하여 침해되는 법익의 가치와 그 행위 또는 행위자의 위험성 때문에 미리 형벌권을 발동할 필요가 있을 때에는 형사정책적 근거에서 예비죄를 처벌한다. 예를 들면 내란죄, 간첩죄, 방화죄, 살인죄 등의 중대한 범죄의 예비행위를 처벌하는 규정이 한국 형법에 있다.
(7) 처벌 규정
가. 미수범의 처벌
범죄를 실행하기 위하여 어떤 것을 행하였거나 궐하였지만, 자기의 의사와는 달리 범행이 완결되지 아니하였으면, 완결된 범죄에 대하여 규정된 형벌에 매이지 아니한다(제1328조 1항). 다만 미수범에 대하여 법률이나 명령이 달리 규정하면 그 규정에 따라 처벌된다(제1328조 1항)
나. 결효범의 처벌
행위나 궐함(작위나 부작위)이 본성상 범죄의 실행에 이르게 하는 것이면, 행위자는 참회 고행이나 예방 제재를 받을 수 있다(제1328조 2항). 다만 이미 시작된 그 범죄의 실행을 자진하여 중지하였으면 그러하지 아니하다(제1328조 2항). 중지미수의 경우라도 추문이나 중대한 손해나 위험이 발생하였으면 행위자가 비록 자진하여 중지하였더라도, 완결된 범죄에 대하여 설정된 형벌보다는 가벼운 정당한 형벌로 처벌될 수 있다(제1328조 2항).
(8) 한국 형법
교회법 제1328조에 대응되는 한국의 국법은 형법 제25-29조 등이다.
가. 미수범
범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하엿거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다(한국 형법 제25조 1항). 미수범의 처벌은 기수범보다 경우에 따라 형벌을 감경할 수 있다(한국 형법 제25조 2항). 이것을 임의적 감경이라고 말한다.
나. 중지범
범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다(한국 형법 제26조).
다. 불능범
실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능 하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다(한국 형법 제27조).
라. 음모, 예비
범죄의 음모 또는 예비 행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(한국 형법 제28조).
마. 개별적 처벌
미수범은 일반적으로 처벌되는 것이 아니라 개별적으로 처벌 규정을 둔 때에 한하여 처벌된다. 미수범을 처벌할 죄는 형법 제2편의 각 본조에 정한다(한국 형법 제29조).
바. 미수범 처벌의 성격
미수범의 처벌은 미수의 종류에 따라서 각각 다르다. 장애 미수의 형벌은 기수범의 형벌에 비하여 임의적 감경이다. 불능 미수의 형벌은 기수범의 형벌에 비하여 임의적 감면이다. 중지 미수의 형벌은 기수범의 형벌에 비하여 필요적 감면이다.
9. 공범
(1)범죄의 참가 형태
범죄인은 단독범, 공동범, 주범으로 구분되고, 범죄의 참가 형태는 정범과 공범으로 구별된다. 정범은 범죄를 완수한 자를 말한다. 정범은 단독 정범, 공동 정범, 간접 정범으로 구별된다. 단독 정범은 스스로 범죄를 행한 자이다. 공동 정범은 범죄의 완수에 참여한 자를 말한다. 공동 정범은 2인 이상이 공동으로 범죄를 행한 자이다. 간접 정범은 타인을 도구로 이용하여 범죄를 행한 자이다. 명령자 즉 교사자는 주범으로 간주된다.
(2)공동 범죄
여러 사람이 동일한 범죄를 행할 범의로 미리 공동으로 협의하여 공동적을 효과있게 외적을 함께 협력하여 실행한 범죄를 공동 범죄라고 말한다. 공범에는 범죄할 결심과 외적 범죄 행위라는 두 가지 요소가 있다. 그러나 범죄 후 가담자는 범죄 후 범인을 칭찬하거나 은닉한 자. 이들이 범죄 전에 협약을 맺지 아니 하였으면 진정한 공범이 아니다.
(3)필요적 공범
범죄 요건 자체가 두 명 이상의 참가나 단체의 행동을 전제로 하여 성립하는 경우를 말한다. 이들의 협력없이는 범죄가 완수될 수 없는 공범을 말한다. 필요적 공범은 집합범과 대향범으로 구별되는데, 집합범은 다수의 사람이 동일한 방향에서 같은 목표를 향하여 공동으로 작용하는 범죄 즉 다수인의 집합에 의한 군중 범죄를 말한다(예, 소요죄, 내란죄). 대향범은
2인 이상의 대향적 협력에 의하여 성립하는 범죄를 말한다. (예, 간통죄, 뇌물죄)
(4) 임의적 공범
범죄를 더 쉽게 또는 더 안전하게 완수하도록 협조한 공범을 말한다. 한 사람의 범인이 공범의 필요없이 실행할 것을 예상하고 규정한 보통의 범죄 요건을 두 명 이상 협력하여 범행한 경우를 말한다.
임의적 공범은 공동 정범과 종속 공범으로 구별된다. 공동 정범은 두 명 이상이 공동으로 범죄하기를 공모하여 물리적으로 함께 범행하는 것을 말한다. 공동 정범은 각자가 그 범죄의 정범이다. 종속 공범은 타인(정범)에게 범죄하도록 유인(교사)하거나 범죄의 실행을 방조하거나 어떤 모양으로든지 범죄에 협력한 것을 말한다. 예를들면 범죄 계획에 자문하거나 참여한 자(예, 범죄 협의) 또는 범행의 완수가 아닌 행위에 참여한 자 (예, 무기 판매)를 말한다.
가. 교사
교사범은 타인(정범)의 범죄를 교사하여 그 범죄에 가담한 자이다. 즉 범죄의 윤리적 협력자이다. 그들의 구별은 다음과 같다. 교사에는 명령과 자문의 경우가 있는데 전자는 명령자의 이름과 유익을 위하여 범죄를 실해하도록 명령하는 것이고, 후자는 실행자의 이름과 편의를 위하여 범죄하도록 선동하거나 교사하거나 설득하는 것이다. 또한 동맹과 위탁의 경우가 있는데 전자는 범죄에 관련되 모든 이의 선익을 위하여 범행하도록 협정을 맺는 것을 말하고 후자는 협약에 의하여 범행하도록 위탁하는 것(예, 청부살인)을 말한다.
나. 방조
종범은 주범의 범죄를 방조하여 그 범죄에 가담한 자이다. 방조는 실질적 방조와 윤리적 방조로 구분되는데, 실질적 방조는 주범이 범죄를 수행하도록 수단을 제공하거나 장애를 제거하는 것 등을 말하고(예, 망을 보는 것), 윤리적 방조는 주범이 범죄를 확실하게 수행할 방법을 지시하거나 방조를 약속하거나 범죄의 은닉 방법을 가르치거나 형벌의 면제를 얻어주겠다고 타이르는 것 등을 말한다.
(5)공범의 처벌
가. 처벌의 경중
공동 범죄를 공모하여 함께 범행하였으나 법률이나 명령에 명시적으로 지적되지 아니한 자들은, 주범에 대하여 선고 처벌의 형벌이 설정되어 있으면 동일한 형벌 또는 동등하거나 덜 무거운 다른 형벌로 제재된다(제1329조 1항). 공동 정범 즉, 범죄를 공동으로 협의하여 함께 물리적으로 범죄 수행에 협력한 자나 공범은상황이 죄과를 가중하거나 감경하지 아니하는 한 모두가 같은 범인이다.
나.처벌의 형식
법률이나 명령에 지적하지 아니한 공범자들은(필요적 협력자), 그들의 협력이 없었다면 범죄가 실행되지 아니하였고, 또 형벌이 그들에게 적용될 수 있는 성질의 것이면, 범죄에 결부된 자도 처벌의 형벌을 받는다(제1329조 2항). 필요적 협력자는 모두가 범죄 실행자와 동일한 죄책이 있다.
범행을 쉽게 하도록 도와준 공범(임의적 협력자)이라면 선고 처벌의 형벌로 처벌될 수 있다(제1329조 2항). 그들의 협력으로써 범죄를 쉽게 한 임의적 협력자는 죄책이 적다.
명령자는 범죄의 주범이므로 범죄 실행자와 같은 죄책이 있다.
다.소극적 협력자
소극적 협력자는 타인의 범죄를 회피할 의무가 있는데 자기의 직무를 태만히 함으로써 그 범죄를 장애하지 아니한 자를 말한다. 자기의 직무를 태만히 함으로써만 범죄에 협조한 자는 범죄를 예방할 직무상의 의무에 상응한 죄책이 있다. 그러나 그는 고유한 의미의 공범은 아니다.
라.범죄 후 협력자
타인이 완수한 범죄를 칭찬하거나 장물을 수수하거나 범인을 은닉하거나 피신처를 제공하는 행위 등은(범인과 범죄 전에 미리 협의하지 아니하는 한)그 범죄의 죄책성 없다. 그러나 타인이 완수한 범죄를 칭찬하거나 장물을 수수하거나 범인을 은닉하거나 피신처를 제공하는 행위 등은 (범인과 범죄 전에 밀 협의하지 아니하는 한)새로운 범죄를 구성한다. 그 또한 고유한 의미의 공범은 아니다.
(6)공동 정범
가. 개념
2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우를 공동 정범이라고 한다. 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다(한국 형법 제30조). 공동 정범은 범죄에 대한 다수인의 참가 형식이라는 의미예서 교사범, 종범과 함께 넓은 의미의 공범에 속한다. 그러나 공동 정범은 각자가 정범이며 정범의 공동이라는 점에서 타인의 범죄에 가담하는 좁은 의미의 공범과 구별된다.
나. 공동 정범의 본질
공동 정범의 본질은 기능적 분업에 의한 종합적 요소에 있다. 공동 정범은 단독 정범 또는 간접 정볌과 구별되는 정범의 한 가지 형태이다. 공동 정범은 공동의 결의에 따른 분업적 행위 실행에 의하여 전체 계획을 지배하는 것이므로 간접 정범의 특색이라고 할 수 있는 이용자의 단독적 행위 지배가 없다는 점에서 간접 정범과 구별된다.
다. 공동 정범의 처벌
공동 정범은 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
(7)간접 정범
가. 개념
직접 정범은 스스로 범죄를 실행하는 것을 말하고, 간접 정범이란 타인을 도구로 이용하여 범죄를 실행하는 것을 말한다. 이것은 정범의 한 가지 형태로 인정되고 있다.
나. 간접 정범의 본질
간접 정범은 타인을 이용하여 죄를 범한 점에서 교사범과 유사하다. 그리고 간접 정범은 정범과 공범의 한계에 있는 개념이다.
다.간접 정범의 처벌
한국 형법은 간접 정범을 “교사 또는 방조의 에에 의하여 처벌한다.”고 규정하고 있다 (한국 형법 제34조 1항). 따라서 간접 정범의 이용행위가 외형상 교사에 해당할 때에는 정범과 동일한 형벌로 처벌하며(한국 형법 제31조 1항), 종범에 해당할 때에는 정범의 형벌보다 감경한다(한국 형법 제32조 2항).
라.특수 교사, 방조
자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 범죄의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하고, 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다. 타인을 지휘, 감독할 지위에 있는 자가 그 지위를 이용하여 피지휘 감독자를 교사, 방조한 것은 더욱 비난 가능성이 크다는 이유로 형벌을 가중하는 것이다.
(8)교사범
가.교사범의 의의
교사범이란 타인으로 하여금 범죄를 결의하여 실행케 한 자를 말한다. 교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하는 것이므로 스스로 행위 지배에 관여하지 않는 점에서 공동 정범과 구별된다. 그러나 교사범은 타인을 이용하여 죄를 범하는 점에서는 간접 정범과 비슷하다. 따라서 교사범은 종범과 함께 좁은 의미의 공범이다.
나.교사범의 성립 요건
교사범이 성립하기 위한 요건은 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위이다. 교사행위란 타인(정범)에게 범죄의 결의를 가지게 하는 것을 말한다. 따라서 피교사자가 이미 범죄를 결의하고 있을 때는 교사행위라고 할 수 없고, 방조 또는 교사의 미수가 가능할 따름이다. 그러나 피교사자가 교사를 받았으나 범죄 실행의 결의를 하지 아니한 때는 교사범은 성립하지 아니한다.
다.교사범의 처벌
교사범은 정범과 동일한 형벌로 처벌한다(한국 형범 제31조 1항). 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다(제34조 1항). 또한 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다(제34조 2항).
(9)종범
가.종범의 의의
종범이란 정범을 방조한 자를 말한다(한국 형법 제 32조 1항). 종범은 그 자신이 스스로 범죄를 실행하는 것이 아니라 정범의 실행행위에 가담하는 것이다. 따라서 종범은 행위 지배가 없는 점에 특색이 있다. 그러나 종범은 교사범과 함께 좁은 의미의 공범이다.
나.종범의 성립 요건
종범이 성립하기 위한 요건은 종범의 방조 행위와 정범의 실행행위이다. 종범의 방조행위는 정범의 실행행위를 정신적 또는 물질적으로 돕는 것을 말한다. 방조행위는 작위뿐 아니라 부작위에 의하여도 가능하다. 또한 종범도 종속성으로 인하여 정범의 실행행위가 있어야 성립한다.
다.종범의 처벌
종범의 형벌은 정범의 형벌보다 감경한다(한국 형법 제32조 2항). 왜냐하면 종범의 불법 내용이 정범의 그것보다 가볍고 따라서 종범의 책임도 정범의 책임보다 가볍기 때문이다. 더욱이 정범이 미수에 그친 때에는 종범의 형벌이 더욱 감경 될 수 있다. 그러나 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 방조하여 범죄 결과를 발생하게 한 자는 정범의 형벌로 처벌된다(한국 형법 제34조 2항). 즉 특수 종범의 형벌은 가중된다.
10.선언의 범죄
(1)개념
선언의 범죄는 행위나 궐함에 의한 범죄가 아니고 선언이나 의견 발표에 의한 범죄를 말한다. 선언으로나 또는 그 밖의 의지나 학설이나 지식의 표명으로 이루어지는 범죄는, 그 선언이나 표명을 지각한 이가 아무도 없으면 미완결된 범죄로 여겨져야 한다(제1330조). 그리고 선언으로나 또는 그 밖의 의지나 학설이나 지식의 표명으로 이루어지는 범죄는, 그 선언이나 표명을 지각한 이가 있으면 완결된 범죄로 여겨진다(제1330조 참조).
(2)연관되는 규정
선언의 범죄의 예를 들면 배교, 이단, 이교, 위증죄, 교도권에 대한 반항죄, 고해사제 무고죄, 중상죄 등이다.
배교자나 이단자나 이교자는 자동 처벌의 파문 제재를 받는다. 장기간의 항명이나 심각한 추문으로 필요한 경우, 다른 형벌이 추가될 수 있다(제1364조 1.2항). 성직자는 그 외에도 여러 가지 형벌로 처벌 될 수 있고 성직자 신분에서 제명되는 처분도 받는다(제1368조).
그리고 교회의 권위자 앞에서 어떤 것을 주장하거나 역속하면서 위증죄를 범하는 자는 정당한 형벌로 처벌되어야 한다(제1368조).
또한 교황이나 보편 공의회에 의하여 단죄된 교리를 가르치는 자는 사도좌나 직권자로부터 경고받고서도 개전하지 아니하면 정당한 형벌로 처벌된다(제1371조 1항). 또한 합법적으로 명령하거나 금지한 사도좌나 직권자나 장상에게 기타의 방법으로 순종하지 아니하여 경고 받은 후에도 불순명을 고집하는 자는 정당한 형벌로 처벌된다(제1371조 2항).
고해사제를 고해성사 집전 중 성범죄로 유혹한 범죄를 걸어서 교회 장상에게 거짓으로 고소하는 자는 자동 처벌의 금지 제재를 받는다9제1390조 1항). 만일 성직자가 그러한 죄를 범하면 정직 제재를 받는다(제1390조 1항)
교회 장상에게 그 밖의 다른 중상적인 범죄의 고소를 제기하거나, 기타의 방법으로 타인의 좋은 평판을 해치는 자는 정당한 형벌로 처벌될 수 있고 교정벌도 제외되지 아니한다(제1390조 2항). 그리고 무고자는 상응한 보상을 하도록 강제할 수 있다(제1390조 3항).
