계약 및 특히 양도

계약 및 특히 양도에 1개의 응답

1. guest 님의 말:

   2002년 07월 26일 7:59 오전

    

   제3장 계약 및 특히 양도

   1. 계약(제1290조)

   1) 교회의 법이 준용하는 국가 법률들은 교회법에서도 동일한 효과를 가지는 것으로 지켜져야 한다.¹⁾ 다만 하느님의 법에 어긋나지 아니하는 한도만큼만 효력이 있으며, 교회법으로 달리 규정되어 있으면 교회법이 우선한다(제22조 참조).

   2) 그 지역의 국법이 계약과 변제(辨濟)에 관하여 정한 규정은 총칙이거나 세칙이거나 그 지역의 교회법으로 준용한다(제1290조 참조).

   ① 총칙(in genere) : 계약의 조건, 계약의 효과, 계약의 요식행위에 관한 규정

   ② 세칙(in specie) : 유명 계약이나 그 밖의 무명 계약에 관한 규정

   ③ 변제(solutio) : 계약의 이행 즉 계약 이행 장소와 시간 등에 관한 규정

   3) 교회의 통치권에 소속하는 것에 관하여서도 국법 규정이 준용된다. 즉 교회 법인들이 상호간에 재산에 관하여 계약을 맺는 경우나 교회 법인이 재산에 관하여 어떤 개인이나 세속 법인과 계약을 맺는 경우이다.

   4) 그러나 그 지역의 국법이 하느님의 법에 반대되는 경우, 교회법으로 달리 규정되어 있는 경우 제1291-1298조의 규정이 국법보다 우선한다. 또한 제1574조의 규정은 보존된다. 즉 증인들에 의한 증거는 어떤 소송 사건에서든지 재판관의 지휘 아래 인정된다(제1290조 참조).

   (1) 사법상의 계약

   넓은 뜻으로는 사법상의 효과의 발생을 목적으로 하는 서로 대립된 두 개 이상의 의사 표시의 합치로 성립하는 법률행위이다. 여기에는 물권 계약, 준물권 계약, 신분 계약이 포함된다. 그러나 좁은 뜻으로는 그 중에서 채권의 발생을 목적으로 하는 계약만 즉 채권 계약을 가리킨다.

   (2) 계약의 분류

   계약은 여러 가지로 분류된다. 한국 민법에는 14가지가 언급되어 있다 그중에 중요한 것은 다음과 같다.

   가. 전형(典型) 계약(有名 계약), 비전형(非典型) 계약(無名 계약)

   ① 유명 계약 : 일상생활에서 종종 반복되는 대표적인 계약. 매매, 임대, 신탁 등

   ② 무명 계약 : 계약 자유의 원칙에 따라서 전형 계약에 속하지 않는 계약

   ③ 혼합 계약 : 여러 개의 전형 계약을 혼합한 내용의 것

   나. 쌍무(雙務) 계약, 편무(片務) 계약

   ① 쌍무 계약 : 양편에 의무를 지우는 계약. 매매, 임대차, 유상 위임 등

   ② 편무 계약 : 한편에만 의무를 지우는 계약. 증여, 무상 위임 등

   다. 유가(有價) 계약, 무가(無價) 계약

   ① 유상 계약 : 양편의 편의와 의무를 맺는 계약. 매매, 교환, 임대차, 고용 등

   ② 무상 계약 : 한편의 편의만을 위하여 맺는 계약. 증여, 사용 대차 등

   라. 낙성(諾成) 계약, 요물(要物) 계약

   ① 낙성 계약 : 합의만 하는 계약

   ② 요물 계약 : 사물의 인도가 본질적인 계약

   마. 계속적 계약, 일시적 계약

   ① 계속적 계약 : 계약의 결과로서 발생하는 채권관계가 계속적으로 실현되는 것. 임대차, 고용 등

   ② 일시적 계약 : 계약의 결과로서 발생하는 채권관계가 어느 시점에서 실현되는 것. 매매, 증여 등

   바. 본계약(本契約), 예약(豫約)

   ① 예약 : 미리 약정하는 계약

   ② 본계약 : 예약을 기초로 하여 체결하는 계약

   사. 주 계약, 부속 계약

   아. 요식 계약과 단순 계약

   ① 요식 계약 : 법률상 요식행위로 맺는 계약

   ② 단순 계약 : 자연법상 조건만으로 맺는 계약

   자. 자연적 계약, 법률적 계약

   ① 자연적 계약 : 자연적 의무만 생기는 계약

   ② 법률적 계약 : 자연적 및 법률적 의무가 생기는 계약

   차. 순수 계약, 조건부 계약

   (3) 계약의 본질적 요건

   가. 계약 자격

   ① 자연법상 무자격자 : 이성을 사용하지 못하여 합의를 할 수 없거나 표시할 수 없는 자

   ② 교회법상 무자격자 : 교회 법인의 재산 관리자가 관할 장상의 허가를 얻지 못한 때

   ③ 국법상 무자격자 : 미성년자, 금치산자, 한정치산자 등

   나. 합당한 대상

   계약의 재료가 될 수 있는 어떤 확정된 대상이 있어야 한다.

   ① 사실 : 고유한 사실, 정직한 사실, 가능한 사실

   ② 사물 : 가능한, 존재하는, 고유한, 정직한 사물, 인간적 거래에서 제외되지 아니하는 사물

   다. 유효한 합의

   ① 진정하고 자유로우며 심사숙고하고 상호간에 감각할 수 있는 표시로 이루어진 합의

   ② 착오나 사기나 폭력이나 공포가 없는 합의

   라. 합당한 이유

   계약을 맺음으로써 스스로에게 의무를 지울 만큼 합당한 이유가 있어야 한다. 즉 유상 계약에서는 유용성이, 무상 계약에서는 도와주는 의사가 있어야 한다.

   마. 요식행위

   ① 자연법상 요식 : 합의의 의사 표시만 요구한다.

   ② 국법상 요식 : 실정법에 따라 계약이 유효하게 성립되는 요건이 규정되어 있다.

   (4) 계약의 성립

   가. 계약의 성립에는 서로 대립되는 수개의 의사 표시의 합치, 즉 객관적 합치와 주관적 합치 등의 합의가 있어가 한다.

   나. 계약은 한편의 청약과 상대편의 승낙에 의하여 성립하는 것이 보통이다.

   다. 사실적 계약 관계 : 가스, 전기, 물의 공급관계 등 불특정 다수인을 상대방으로하여 계약 내용을 개별적으로 결정 합의할 수 없는 상태

   (5) 계약의 효력

   가. 일반적 효력

   당사자가 권리 능력 및 행위 능력을 가지고 있어야 하고, 의사 표시의 의사와 표시가 일치하고 하자가 없어야 하며, 또한 그 내용이 가능, 확정, 적법하고 사회적 타당성이 있어야 한다.

   나. 계약 체결상의 과실 책임

   계약의 성립 과정에서 책임있는 사유로 상대방에게 손해를 준 때에 이를 계약 체결상의 과실이라고 하며, 그에 대한 배상 책임을 계약 체결상의 과실 책임이라고 한다.

   다. 쌍무 계약의 특수한 효력

   ① 쌍무 계약의 특질 : 쌍무 계약에 있어서 두 개의 대립하는 채무는 서로 의존관계에 서 있다. 이 쌍무 계약의 채무 상호간의 의존관계를 채무의 견련성(牽連性)이라고 한다.

   ② 동시 이행의 항변권(抗辯權) : 쌍무 계약의 당사자는 상대방이 채무 이행을 제공할 때까지는 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다.

   라. 제3자를 위한 계약

   계약으로부터 생긴 권리를 제3자에게 직접 귀속시키는 내용을 가진 계약

   (6) 계약의 해제

   가. 해제의 의미

   계약의 해제라 함은 이미 유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 한편 당사자의 의사 표시에 의하여 소급적으로 해소하고, 계약이 처음부터 존재하지 아니하였던 것과 같은 상태로 복귀시키는 법률 효과를 발생케 하는 것을 말한다.

   나. 해제권

   상대방의 승낙없이 계약을 해소하는 것이므로 해제하는 자에게는 해제권이 있어야 한다. 해제권에는 미리 계약에 의하여 그것을 유보하는 약정 해제권과 법률의 규정에 의하여 주어지는 법정 해제권이 있다.

   (7) 각종 계약

   가. 유명 계약(전형 계약)

   한국 민법은 채권 편 제2장의 제2절 내지 제15절에서 14가지의 계약에 관하여 규정하고 있다. 14가지의 전형 계약은 다음과 같이 네 가지 부류로 구분된다.

   ① 재산권의 이전을 목적으로 하는 전형 계약 : 증여, 매매, 교환

   ② 물건의 이용을 목적으로 하는 전형 계약 : 소비 대차, 사용 대차, 임대차

   ③ 노무의 이용을 목적으로 하는 전형 계약 : 고용, 도급, 현상광고, 위임, 임치

   ④ 기타의 전형 계약 : 조합, 종신 정기금, 화해

   나. 무명 계약(비전형 계약)

   전형 계약에 속하지 아니하는 계약으로 네 가지로 구별된다.

   ① 받기 위해서 주는 것(do ut des)

   ② 행함을 받기 위해서 주는 것(do ut facias)

   ③ 받기 위해서 행해 주는 것(facio ut des)

   ④ 행함을 받기 위해서 행해 주는 것(facio ut facias)

   (8) 재산권의 이전을 목적으로 하는 전형 계약

   가. 증여

   무상으로 재산을 상대방(수증자)에게 준다는 의사를 표시하고, 수증자가 그것을 승낙함으로써 성립하는 계약

   나. 매매

   어떤 재산권을 상대방(매수인)에게 이전할 것을 약정하고, 매수인은 이에 대하여 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약

   다. 교환

   금전 이외의 재산권을 서로 이전할 것을 약정함으로써 성립하는 계약

   (9) 물건의 이용을 목적으로 하는 전형 계약

   가. 소비 대차

   금전 기타의 대체물의 소유권을 상대방(차주)에게 이전할 것을 약정하고, 차주는 동종, 동질, 동량의 물건을 반환할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약

   나. 사용 대차

   상대방(차주)에게 무상으로 어떤 물건을 사용 수익하게 하기 위하여 이를 인도할 것을 약정하고, 차주는 그 물건을 사용 수익한 후에 반환할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약

   다. 임대차

   상대방(임차인)에게 목적물을 사용 수익하게 할 것을 약정하고, 임차인이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약

   (10) 노무의 이용을 목적으로 하는 전형 계약

   가. 고용

   상대방(사용자)에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고, 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약

   나. 도급

   어떤 일을 완성할 것을 약정하고 상대방(도급인)이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약

   다. 현상 광고

   광고자가 특정의 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급할 의사를 광고의 방법으로 표시하고, 이에 응한 자가 그 광고에서 정한 행위를 완료함으로써 성립하는 계약

   라. 위임

   상대방(수임인)에 대하여 사무의 처리를 위탁하고, 수임인이 이를 승낙함으로서 성립하는 계약

   마. 임치

   당사자의 일방(임치인)이 상대방(수치인)에 대하여 금전이나 유가 증권, 기타의 물건의 보관을 위탁하고 수치인이 이를 승낙함으로써 성립하는 낙성 계약

   (11) 기타의 전형 계약

   가. 조합

   2인 이상이 서로 출자하여 공동 사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 계약

   나. 종신 정기금

   본인이나 상대방 또는 제3자의 사망 때까지 정기로 금전 기타의 물건을 상대방 또는 제3자에게 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 낙성 계약

   다. 화해

   이해관계에 관하여 다투고 있는 당사자가 서로 양보해서 다툼을 종지할 것을 약정함으로써 성립하는 계약

   (12) 공법상의 계약

   가. 개념

   공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 계약이다. 원래 행정법관계는 권력 복종 관계이므로 행정 주체는 법률에 근거하여 그 단독 의사로서 국민과의 법률관계를 정할 수 있다. 그러나 공공 단체 상호간과 같은 대등관계에 있어서는 물론, 행정 주체와 국민과 같은 대등관계에 있어서도 상대방의 동의를 얻어 할 수 있는 것이면, 쌍방의 합의에 의하여 할 수 있는 것인즉, 그 합의가 공법상 성질을 가질 때에는 이를 공법상의 계약이라 할 수 있다. 공공 단체 상호간의 사무 위탁, 국공립학교의 입학 허가 등이 그 예이다.

   나. 공법상의 계약의 구분

   ① 당사자를 표준으로 하여 행정 주체 상호간에서 성립하는 것

   ② 행정 주체 내부의 대등 기관 상호간에서 성립하는 것

   ③ 행정 주체와 사인(私人) 간에서 성립하는 것

   ④ 사인 상호간에서 성립하는 것

   5) 채권의 소멸 원인에는 여러 가지가 있다. 한국 민법은 특히 채권편 제6절에서 변제, 대물 변제, 공탁, 상계, 갱개, 면제, 혼동의 일곱 가지를 채권의 일반적 소멸 원인으로 규정하고 있다.

   (1) 변제

   변제는 채무자나 제3자가 채무의 내용에 따라서 급여를 하여 채권을 소멸시키는 행위를 말한다. 변제를 하면 채권은 그 목적을 달성하고 소멸한다.

   (2) 대위 변제

   채무자 외의 제3자 또는 공동 채무자의 한 사람이 채무자를 위하여 변제할 수 있는 것이 원칙이다. 이것을 대위 변제라고 말한다.

   (3) 대물 변제

   대물 변제는 본래의 급부에 가름하여 다른 급부를 함으로서 채권을 소멸시키는 것이다. 즉 채무자가 본래의 급부에 가름하여 다른 급부를 제공하더라도 채권자로서는 이를 수령할 의무가 없지만, 채권자가 이를 승낙하면 그것으로서 변제가 된 경우와 마찬가지로 채권은 소멸한다.

   (4) 공탁

   채권자가 변제를 수령하지 아니하는 경우에 변제자가 변제의 목적물을 채권자를 위하여 공탁소에 맡겨서 채무를 면하는 제도이다. 민법이 규정하고 있는 것은 변제 대용으로서의 공탁이다.

   (5) 상계(相計)

   채권자와 채무자가 서로 같은 종류의 채권과 채무를 가지는 경우에 그 채권과 채무를 대등에게서 소멸시키는 의사 표시이다.

   (6) 갱개(更改)

   채무의 중요한 부분을 변경함으로써, 새로운 채무를 성립시키는 동시에 옛 채무를 소멸시키는 유상 계약이다. 갱개가 성립하기 위해서는 갱개로 인하여 소멸하여야 할 채무(옛 채무)가 존재하고, 또한 옛 채무의 소멸로 인하여 새로운 채무가 성립하여야 한다.

   (7) 면제

   채무의 면제는 채권자의 의사 표시만으로 할 수 있다. 즉 채무 면제는 단독행위이며, 채무자의 승낙을 필요로 하지 않는다.

   (8)혼동(混同)

   채권과 채무가 동일인에게 귀속하는 사실이 혼동이다. 혼동이 있게 되면 채권은 소멸하는 것이 원칙이다.

   
   

   2. 교회 재산의 양도(제1291조)

   1) 합법적 지정으로 공법인의 고정 세습 재산을 구성하고 그 가치가 법으로 규정된 총액을 초과하는 재산을 유효하게 양도하려면 법규범에 따른 관할권자의 허가가 요구된다(제1291조).

   2) 양도는 주로 계약으로 이루어진다. ① 증여, 매매, 교환, 권리의 양도, 채권 양도, 소권 양도와 같은 재산권의 이전이 고유한 의미의 양도라 할 수 있다. ② 그러나 이외에도 봉토(封土)의 수여, 영차권, 장기간의 임대, 사용권 설정, 수익권과 같은 사용권의 이전행위와, ③ 저당, 특수한 저당권이나 담보 등 양도의 준비나 시작으로 간주되는 행위, ④ 용익 물권의 양여와 같은 교회 재산이 중대한 부채를 지는 종속행위 등도 양도에 속한다.

   3) 또한 어떤 계약이든지 교회 법인의 재산 조건이 악화될 수 있는 계약은 모두 넓은 의미의 양도이다.

   4) 그러나 도둑질, 침해, 부채의 변제, 대여의 수령, 사물의 대여, 수증의 거절, 환매, 저당 설정, 옛 거룩한 기구를 팔고 비슷한 가치의 새 것을 구매하는 것, 돈의 양도 등은  제1291조에 언급된 양도에 해당되지 않는 것들이다.

   
   

   3. 양도의 허가권자(제1292조)

   1) 교회 공법인의 재산을 유효하게 양도하려면 관할권자의 허가가 있어야 한다(제1291조 참조). 교구장의 경우 교구의 재산을 양도하려면 재무평의회와 참사회의 동의가 있어야 한다(제1292조 1항 참조). 그리고 양도에 있어서 성좌가 지방별로 저해 준 총액을 초과하는 재산을 양도하는 때나 예술적 역사적 보물을 양도하는 때에는 사도좌의 허가를 받아야 한다(제638조 3항, 제1292조 2항 참조). 아울러 교회 재산은 관할권자의 서면 허가없이는 그 재산 관리자 본인이나 사촌 이내의 친족에게 매각되거나 임대되지 말아야 한다(제1298조 참조).

   2) 교회 재산은 양도하는 때에 사도좌의 허가가 있어야 유효한 경우는 다음과 같다(제1292조 2항, 제638조 3항).

   ① 유해 : 거룩한 유해는 팔 수 없으며, 중요한 유해는 사도좌의 허가없이 양도되거나 영구 이전될 수 없다(제1190조 참조).

   ② 보물 : 예술적 또는 역사적 이유로 보배로운 사물의 유효한 양도

   ③ 서원 : 서원으로써 교회에 기부된 사물을 양도하는 때

   ④ 최고액 : 최고액을 초과하는 가치의 교회 재산을 양도하는 때

   3) 교구장이 양도의 허가권자가 되는 경우는 다음과 같다.

   ① 양도하려는 재산의 가치가 주교회의에서 규정한 최저액과 최고액 사이의 것일 때, 그 양도를 허가하는 관할권자는 재무평의회와 참사회 및 이해 당사자들의 동의를 얻은 교구장이다. 그러나  교구장 자신도 교구의 재산을 양도하려면 그들의 동의가 필요하다.

   ② 주교회의에서 규정한 최저액 이하의 교회 재산을 양도하는 경우에는 교구장 단독으로 허가할 수 있다.

   4) 교구장에게 소속하지 않는 법인의 경우

   ① 양도하려는 재산의 가치가 주교회의에서 각기 자기 지방을 위하여 규정한 최저액과 최고액 사이의 것일 때, 교구장에게 소속하지 아니하는 법인인 경우의 관할권자는 고유한 정관으로 결정한다.

   ② 수도회의 재산인 경우에는 교회법 제638조 제3항²⁾의 규정이 준수된다.

   
   

   4. 양도의 조건(제1293조)

   1) 교회 재산 중 양도할 수 없는 것은 유해(제1190조 1항에 의거), 성화상(제1190조 3항에 의거), 성물과 보물 등이며, 교회 재산은 동산이거나 부동산이거나 고정 자산으로 간주되는 것은 원칙적으로 양도될 수 없다.

   2) 위에서 언급된 것 외에 교회 재산으로서 양도가 가능하기 위해서는 감정인의 평가서와 정당한 이유(긴급한 필요성, 교회의 유익 또는 신심의 이유)가 필요하다. 그리고 교회 재산을 유효하게 양도하려면 관할 장상의 허가가 있어야 한다.

   3) 아울러 교회의 손해를 피하기 위하여 합법적 권위자가 규정한 그 밖의 예방 조치도 지켜야 한다.

   
   

   5. 양도의 방법(제1294조)

   1) 교회 재산 관리자는 교회 재산을 통상적으로 감정가보다 싸게 양도하지 말아야 한다. 모든 사정을 참작하여 최고 자격으로 매각하여야 한다(제1294조 1항 참조). 때문에 두 명 이상의 감정인으로부터 감정서를 제출하여 비교할 필요가 있는 경우도 있다.

   2) 교회 재산의 양도는 원칙적으로 경매 입찰이나 적어도 공시를 통하여 계약하여야 하지만, 특수한 경우에 교회 재산을 더 안전하게 양도하기 위하여 비밀로 매각할 필요가 있는 경우도 있다. 이러한 필요성에 대한 판단은 교구장의 소임이다.

   3) 그리고 양도로 받은 돈은 교회의 유익을 위하여 신중히 투자되거나 혹은 양도한 목적에 따라 신중하게 지출되어야 한다. 예를 들어 부동산에 투자하거나 은행이나 국가에서 발행한 증권에 투자 할 수 있다.

   
   

   6. 넓은 의미의 양도(제1295조)

   1) 법인의 정관도 부합하여야 하는 제1291-1294조의 규범에 따른 요건은 양도에서뿐 아니라 법인의 세습 재산 조건을 악화시킬 수 있는 모든 거래에서 지켜져야 한다(제1295조).

   2) 이러한 규범이 지켜져야 하는 양도들을 살펴보면 다음과 같다.

   ① 증여 : 어떤 이가 타인에게 재산권을 거저 이전하는 무상 계약이다. 교회의 재산 관리자는 통상적 관리의 범위 내에서 신심 목적으로 증여를 할 수 있다. 또한 교구 직권자의 허가없이는 교회의 재산 관리자는 신심 목적의 증여받기를 거부하지 못한다.

   ② 사용 대차 : 대체할 수 없는 물건을 일정기간 사용하도록 무상으로 대여하고 그 기간이 끝나면 그 물건을 되돌려 받는 무상, 요물 계약이다. 성물은 거룩한 용도|N

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