형벌의 적용

형벌의 적용에 1개의 응답

1. guest 님의 말:

   2002년 07월 26일 7:56 오전

    

   제5장 형벌의 적용

   
   

   *마지막 교정 수단

   제1341조: 직권자는 형제적 훈계나 견책이나 그 밖의 사목적 염려의 방법으로는 충분히 추문이 보상되고 정의가 회복되며 범죄인이 교정될 수 없음을 확인하는 때에만, 형벌을 부과하거나 선언하기 위하여 사법 또는 행정 절차를 진행하도록 하여야 한다¹⁾.

   
   

   (1) 마지막 교정 수단

     가. 사목자의 자세

       ① 신자들의 영혼의 구원이 최고 법칙이다.

       ② 직권자는 영혼의 목자(pastor)이지 압제자(percussor)가 아니다.

       ③ 법률격언: 양들의 병에는 먼저 가벼운 고통을 적용해야 한다.

     나. 훈계나 견책

        직권자는 형제적 훈계나 견책이나 그 밖의 사목적 염려의 방법으로는 불충분한 때에만 마지       막 교정 수단으로서 처벌 절차를 진행하여야 한다.

       ① 형제적 훈계(correctio fraterna)

       ② 견책(correptio)

       ③ 그 밖의 사목적 징계

     다. 처벌 목적

        처벌 목적은 주로 세 가지이다.

       ① 추문을 충분히 보상하기 위하여

       ② 정의가 충분히 회복되기 위하여

       ③ 범죄인이 충분히 교정될 수 있기 위하여

     라. 징계 절차

        처벌은 사법적 절차 또는 행정적 절차로 적용된다.

       ① 사법적 절차(iudicialis procedura)

       ② 행정적 절차(administrativa procedura)

     마. 처벌 방법

       ① 형벌의 부과(irrogatio): 선고 처벌로 형벌을 부과하는 것

       ② 형벌의 선언(declaratio): 자동 처벌을 받고 있는 사실을 선언하는 것

   
   

   (2) 주교의 직무(교회헌장 27항)

     가. 주교들은 그리스도의 대리요 사절로서 자기들에게 맡겨진 개별 교회들을 조언과 권고와 모       범과 아울러 권위와 거룩한 권력으로 다스린다.

     나. 이 권력은 오로지 양떼를 진리와 성덕에 향상시키는 데에만 행사하여야 할 것이다.

     다. 주교는 이런 권력에 의하여 주님 앞에서 소속 신자들에 대하여 법률을 정하고 판정하며 경       배와 사도직에 관한 모든 사항을 조정할 권리와 의무를 가진다.

   
   

   * 처벌 절차

   제1342조: ① 정당한 이유로 사법 절차가 방해되는 때마다 재판 외의 재결로 형벌이 부과되거나 선언될 수 있다. 그러나 예방 제재와 참회 고행은 어떠한 경우에도 재결로 적용될 수 있다. ② 종신 형벌 및 형벌을 설정한 법률이나 명령이 재결로 적용하기를 금지하는 형벌은 재결로 부과되거나 선언될 수 없다. ③ 재판에서 형벌을 부과하거나 선언하는 재판관에 관하여 법률 또는 명령에 규정된 사항은 재판 외의 재결로 형벌을 부과하거나 선언하는 장상에게도 적용되어야 한다. 다만, 달리 확인되거나 또는 소송 절차 방식에만 관련된 규정에 관하여는 그러하지 아니하다²⁾. 

   
   

   (1) 처벌 절차

     가. 원칙

       ① 형벌은 원칙적으로 사법 절차에 의하여서만 부과되거나 선언된다.

       ② 예방 제재와 참회 고행은 경미한 처벌이므로 어떠한 경우에도 재결로 적용될 수 있다.

     나. 사법적 절차

        중대한 형벌은 사법 절차에 의하여서만 부과되거나 선언된다.

       ① 종신 형벌은 행정적 재결로 부과되거나 선언될 수 없다.

       ② 형벌을 설정한 법률이나 형벌 명령이 재결로 적용하기를 금지하는 형벌은 재결로 부과되         거나 선언될 수 없다.

       ③ 파문 제재를 부과하거나 선언하는 형사 소송은 세 명의 재판관들의 합의제 재판부에서 판         결한다(제1452조 1항 2호).

     다. 행정적 절차

       ① 정당한 이유로 사법적 절차가 방해되는 때마다 행정적 절차의 재결로 형벌이 부과되거나         선언될 수 있다.

       ② 비교적 가벼운 처벌만 행정적 절차로 재결한다(제1342조 1.2항).

     라. 처벌 절차 규정

       ① 사법적 절차로 형벌을 부과하거나 선언하는 재판관에 관하여 형법 또는 형벌 명령에 규정         된 사항은 행정적 재결로 형벌을 부과하거나 선언하는 장상에게도 적용되어야 한다.

       ② 다만, 달리 확인되거나 또는 소송 절차 방식에만 관련된 규정은 행정적 절차에 적용되지         아니한다.

   
   

   *선택적 형벌

   제1343조: 법률이나 명령이 재판관에게 형벌을 적용하거나 적용하지 아니할 권력을 부여하였으면, 재판관은 자기의 양심과 현명한 판단에 따라 형벌을 완화하거나 그 대신에 참회 고행을 부과할 수도 있다³⁾.

   
   

   (1) 선택적 형벌(poena facultativa)

     가. 선택적 형벌

       ① 형벌이나 형벌 명령에 재판관이나 장상이 처벌할 수도 있고 아니할 수도 있도록 규정되어         있는 것을 선택적 형벌이라고 말한다.

       ② 가벼운 범죄에 대하여 형법이나 형벌 명령에 선택적 형벌이 규정된다.

     나. 재판관

        재판관은 선택적 형벌인 경우에 자기의 양심과 현명한 판단에 따라 형벌을 부과할 수 있다.

       ① 양심(conscientia): 범죄의 존재와 정황에 관한 객관적 정의와 연관된다.

       ② 현명한 판단(prudentia): 범죄 사실의 공개 여부에 관한 외적 상황과 연관된다.

     다. 최소한의 처벌

        재판관은 선택적 형벌인 경우에 다음과 같이 할 수 있다.

       ① 형벌을 감경할 수 있다.

       ② 그 대신에 참회 고행을 부과할 수도 있다.

   
   

   (2) 한국의 국법

      교회법 제1343조에 대응하는 한국의 국법은 형법 제54조 등이다. 선택형과 작량 감경: 1개의      죄에 정한 형이 수종인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다(한국 형법 제54조).

   
   

   *명령적 형벌

   제1344조: 법률이 명령적 용어로 되어있더라도 재판관은 자기의 양심과 현명한 판단에 따라 다음과 같이 행할 수 있다. ① 범죄인에 대한 너무 성급한 처벌은 더 큰 악이 발생할 것으로 예견되면, 형벌의 부과를 더 적절한 시기로 연기할 수 있다. ② 범죄인이 교정되고 추문이 보장되었거나 또는 범죄인이 국가 권위에 의하여 충분히 처벌되었거나 처벌될 것으로 예견되면, 형벌의 부과를 유예하거나 가벼운 형벌을 부과하거나 또는 참회 고행을 적용할 수 있다. ③ 인생을 칭찬받게 살아온 범죄인이 처음으로 범죄하였고, 추문을 보상할 필요성이 긴박하지 아니하면, 속죄벌을 지킬 의무를 정지시킬 수 있다. 이러한 경우에 재판관이 지정한 기간 내에 그 범죄인이 다시 죄를 범하면 그는 두 가지 범죄에 합당한 형벌을 받는다. 다만 그 동안에 처음 범죄에 대한 형벌 소권의 시효가 지나면 그러하지 아니하다⁴⁾.

   
   

   (1) 명령적 형벌(poena praeceptiva)

      법률이 명령적 용어로 되어있더라도 재판관은 자기의 양심과 현명한 판단에 따라 다음과 같이     행할 수 있다.

     가. 처벌 연기

        범죄인에 대한 너무 성급한 처벌로 더 큰 악이 발생할 것으로 예견되면, 형벌의 부과를 더       적절한 시기로 연기할 수 있다.

     나. 처벌 유예

        재판관이나 장상이 형벌의 부과를 유예하거나 가벼운 형벌을 부과하거나 또는 참회 고행을       적용할 수 있는 경우는 다음과 같다.

       ① 범죄인이 교정되고 추문이 보상된 경우

       ② 범죄인이 국가 권위에 의하여 충분히 처벌되었거나 처벌될 것으로 예견되는 경우

   
   

   (2) 형 집행 정지

     가. 처벌 정지

        재판관이나 장상이 속죄벌을 지킬 의무를 정지시킬 수 있는 경우는 다음과 같다.

       ① 인생을 칭찬받게 살아온 범죄인이 처음으로 범죄한 경우

       ② 추문을 보상할 필요성이 긴박하지 아니한 경우

     나. 처벌

       ① 이러한 경우에 재판관이 지정한 기간 내에 그 범죄인이 다시 죄를 범하면 그는 두 가지          범죄에 합당한 형벌을 받는다.

       ② 다만 그 동안에 처음 범죄에 대한 형벌 소권의 시효가 지니면 그러하지 아니하다.

   
   

   *처벌 유예

   제1345조: 범죄인이 이성의 사용이 불완전하였거나, 또는 공포, 필요성, 격정, 주정, 기타 이와 비슷한 정신적 혼란 때문에 범죄를 실행하였으면, 그때마다 재판관은 다른 방법으로 범죄인을 더 효과적으로 교정할 수 있다고 여기면 어떤 처벌도 부과하기를 유예할 수 있다⁵⁾.

   
   

   (1) 처벌 유예

      재판관이나 장상이 처벌을 유예할 수 있는 경우는 다음과 같다.

     가. 이성의 불완전한 사용

       ① 범죄인이 이성의 사용이 불완전한 상태에서 범행한 경우

       ② 또는 공포, 필요성, 격정, 주정, 기타 이와 비슷한 정신적 혼란 때문에 범죄를 실행한 경우

     나. 다른 교정 방법

        재판관이나 장상은 다른 방법으로 범죄인을 더 효과적으로 교정할 수 있다고 여기면 어떤        처벌도부과하기를 유예할 수 있다.

   (2) 선고 유예

      교회법 제1345조에 대응되는 한국의 국법은 형법 제59-61조 등이다.

     가. 선고 유예의 의의

        선고 유예란 범죄가 경미한 범인에 대하여 일정한 기간 동안 형벌의 선고를 유예하고 그 유       예 기간을 경과한 때에는 면소(免訴)된 것으로 간주하는 제도를 말한다(한국 형법 제59조).

     나. 가장 가벼운 제재

       ① 선고 유예는 형법이 인정하고 있는 제재 가운데 가장 가벼운 제재이다.

       ② 형벌의 선고를 유예하여 피고인에게 처벌을 받았다는 인상을 주지 않는 것이 사회 복귀에         도움이 된다는 특별 예방적 목적을 달성하기 위한 제도이다.

     다. 선고 유예의 효과

       ① 선고 유예의 판결을 할 것인지 말 것인지는 법원의 재량에 속한다.

       ② 선고 유예의 판결을 하는 경우에는 범죄 사실과 선고할 형벌을 결정하여야 한다. 이러한         의미에서 선고 유예의 판결도 유죄 판결이다.

       ③ 형의 선고 유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다(한국 형법         제60조).

     라. 선고 유예의 실효

        형의 선고 유예를 받은 자가 유예 기간 중 자격 정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나       자격 정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다(한국 형법 제61        조).

   
   

   (3) 집행 유예

     가. 집행 유예의 의의

        집행 유예란 형벌을 선고함에 있어서 일정한 기간 동안 형벌의 집행을 유예하고 그 유예 기       간을 경과한 때에는 형벌의 선고의 효력을 잃게 하는 제도를 말한다(한국 형법 제62조).

     나. 집행 유예의 효과

        집행 유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예 기간을 경과한 때에       는 형벌의 선고는 효력을 잃는다(한국 형법 제62조).

   
   

   *경합범

   제1346조: 범죄인이 여러 가지 범죄를 실행하였을 때 선고 처벌의 형벌의 누계가 너무 지나치게 보이면, 그때마다 공정한 범위 내에서 형벌을 조정하는 것이 재판관의 현명한 재량에 맡겨진다⁶⁾.

   
   

   (1) 교회법상 경합범(競合犯, concursus delictorum)

      같은 사람이 여러 가지 범죄를 범하는 것을 경합범이라고 말한다. 경합범은 다음과 같이 구별     된다.

     가. 질료적 또는 실질적 경합범(concursus materialis seurealis)

        동일인이 여러 번의 범행으로 각각 독립된 여러 범죄를 범하는 것을 말한다. 실질적 경합범       즉 누범(累犯, recidivus)은 두 가지로 구분된다.

       ① 같은 종류의 범죄를 거듭 범하는 것을 좁은 의미의 누범이라고 말한다.

       ② 다른 종류의 범죄를 범하는 것을 넓은 의미의 누범이라고 말한다.

     나. 형상적 또는 관념적 경합범(concursus formalis seuidealis)

        한 개의 범행으로 여러 가지 형법을 위반하는 범죄를 형상적 경합 또는 관념적 경합이라고       말한다.

     다. 경합범이 아닌 것

       ① 지속적 범죄(delictum permanens seu successivum)

          지속적 범죄는 한 번의 범행으로써 범의와 악한 결과가 지속되는 범죄이므로 경합범이 아         니다(예, 납치범, 이단 주장).

       ② 계속적 범죄(delictum continuatum)

          계속적 범죄는 범행이 여러 행위나 사실로 수행되었더라도 하나의 범의로 범한 범죄이므         로 경합범이 아니다(예, 내연관계, 이단의 전파).

       ③ 상습적 범죄(delictum habituale seu collectivum)

          상습적 범죄는 어떤 법률의 위반을 습관적으로 반복하는 범죄이므로 경합범이 아니다(예,         매춘, 전례 규정 준수 위반).

   
   

   (2) 형벌의 누계(cumulatio poenarum)

     가. 질료적 형벌의 누계(cumulatio materialis)

        각 범죄에 대한 형벌을 산술적으로 합하여 처벌하는 것을 말한다.

     나. 흡수적 형벌의 누계(cumulatio absortiva)

        가장 큰 범죄에 대한 형벌 안에 나머지 범죄에 대한 형벌을 흡수하여 처벌하는 것을 말한        다.

     다. 법률적 형벌의 누계(cumulatio iuridica)

        법률적 형벌의 누계는 두 가지이다.

       ① 가장 큰 범죄에 대한 형벌에 다른 형벌을 가중하여 처벌하는 것을 말한다.

       ② 모든 범죄에 대한 형벌을 합한 후, 이를 조정하여 처벌하는 것을 말한다.

   
   

   (3) 형벌의 중첩(multiplicatio)

     가. 여러 가지 범죄

       ① 범죄인이 여러 가지 범죄를 실행하였을 때 각 범죄의 형벌을 모두 합하는 것이 원칙이다.

       ② 법률 격언: 범죄한 번수만큼 여러 번 처벌된다(tot poenae quot delicta)

       ③ 동일인이 여러 가지 범죄를 범하면 같은 종류의 형벌뿐 아니라 다른 종류의 형벌을 함께         받을 수 있다.

     나. 자동 처벌

        자동 처벌의 교정벌이 중첩되는 경우는 다음과 같다.

       ① 동일인이 같은 종류의 범죄를 거듭 범하는 경우

       ② 동일인이 다른 종류의 범죄를 범하는 경우

     다. 선고 처벌

        선고 처벌의 교정벌이 중첩되는 경우는 다음과 같다.

       ① 동일인이 같은 종류의 범죄를 거듭 범하는 경우

       ② 동일인이 다른 종류의 범죄를 범하는 경우

       ③ 동일인이 각기 다른 장상으로부터 처벌되는 경우

     라. 형벌의 조정

        여러 가지 범죄에 대한 선고 처벌의 형벌의 누계가 너무 지나치면 재판관이나 장상은 현명       한 재량에 따라 공정한 범위 내에서 형벌을 조정할 수 있다(제1346조).

       ① 자동 처벌의 형벌인 경우에는 범죄마다 처벌이 산술적으로 누계된다.

       ② 선고 처벌의 형벌인 경우에는 처벌의 누계가 너무 많으면 재판관의 현명한 재량에 따라          조정된다.

   
   

   (4) 국법상 경합범

      교회법 제1346조에 대응하는 한국의 국법은 형법 제19.37-40조 등이다.

     가.상상적 경합(想像的 競合)

       ① 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우를 상상적 경합 또는 관념적 경합이라고 말         한다.

       ② 예를 들면, 한 개의 폭탄을 던져 여러 사람을 살해하거나, 한 사람을 살해하고 다른 사람         에게 상처를 입히고 가옥을 파괴한 경우를 말한다. 폭탄을 던진다는 한 개의 행위가 여러         명의 살인죄 또는 살인죄와 상해죄와 손괴죄에 해당하기 때문이다.

       ③ 한 개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다(한         국 형법 제40조).

     나. 경합범

       ① 경합범이란 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전         에 범한 죄를 말한다(한국 형법 제37조).

       ② 동시적 경합범: 판결이 확정되지 아니한 여러 개의 죄를 말한다.

       ③ 사후적 경합범: 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 말한다.

     다. 경합범의 처벌 원칙

       ① 경합범은 같은 행위자에 의하여 실제로 여러 개의 죄가 실현된 경우이다. 따라서 그 범죄         의 형벌을 병과하는 것이 이론상 타당하다. 그러나 형벌의 실효성을 위하여는 여러 개의         죄에 대한 형벌을 종합하여 조절할 필요가 있다.

       ② 경합범이 성립하기 위하여는 여러 개의 행위로 여러 개의 죄를 범하였다는 실체법상의 요         건 이외에 그 범죄자가 하나의 재판에서 여러 범죄에 대하여 함께 판결될 가능성이 있어         야 한다는 소송법적 요건이 충족되어야 한다.

     라. 독립행위의 경합

        동시 또는 이시(異時)의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과 발생의 원인된 행위가 판명되지       아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다(한국 형법 제19조).

     마. 경합범과 처벌 예

        경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다(한국 형법 제38조 1항).

       ① 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기 징역이나 무기 금고인 때에는 가장 중한 죄에         정한 형으로 처벌한다.

       ② 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기 금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장          중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는         다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병행할         수 있다.

       ③ 각 죄에 정한 형이 무기 징역이나 무기 금고 이외의 이종(異種)의 형인 때에는 병과한다.

     바. 판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범

       ① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다(한국 형         법 제39조 1항)

       ② 전항에 의한 수개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행된다(한국 형법 제39조         2항).

       ③ 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의          집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다(한국 형법 제39조 3항).

       ④ 전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다(한국 형법 제39조 4항).

   
   

   *교정벌의 전제 조건

   제1347조: 범죄인이 항명을 버리도록 적어도 한 번 미리 경고받고 개심할 적당한 시간적 여유를 부여하지 아니하는 한 교정벌이 유효하게 부과될 수 없다⁷⁾. 범죄를 진정으로 뉘우치고 아울러 손해와 추문에 대하여 상응한 보상을 하였거나 적어도 진지하게 약속한 범죄인은 항명을 버린 것으로 여겨져야 한다⁸⁾.

   
   

   (1) 교정벌의 전제 조건

     가. 교회법적 경고(monitio canonica)

       ① 교정벌이 유효하게 부과될 수 있으려면 장상이 범죄인에게 항명을 버리도록 적어도 한 번         미리 경고하고 개심할 적당한 시간적 여유를 주어야 한다.

       ② 이것을 교회법적 경고라고 말한다.

     나. 사전 경고의 필요성

       ① 선고 처벌의 교정벌인 경우에 이 규정이 해당된다.

       ② 자동 처벌의 경우에는 형법 자체에 경고가 내포되어 있다.

       ③ 속죄벌(贖罪罰)의 경우에는 사전 경고가 필요없다.

     다. 교정벌(矯正罰, censura)

        교정벌은 다음과 같다.

       ① 파문 처벌(제1331조 참조)

       ② 금지 처벌(제1332조 참조)

       ③ 정직 처벌(제1333-1335조 참조)

   
   

   (3) 항명(抗命, contumacia)

     가. 개념

        범죄를 고집하고 장상의 명령을 거역하는 것을 항명이라고 말한다.

     나. 항명의 구별

       ① 형상적 항명(contumacia formalis)

          범죄인이 말이나 행위나 사실로 장상에 대한 멸시를 표현하는 것이다. 예를 들면, 장상의         경고 편지를 찢거나 태우는 행위를 말한다.

       ② 잠재적 항명(contumacia virtualis)

          장상이 벌칙으로 금지하는 것을 어기는 것이다. 즉 명령자의 권위를 멸시하는 행위를 말         한다.

     다. 처벌 요건

        교정벌을 부과하려면 범죄인엑 적어도 잠재적 항명이 있어야 한다.

     라. 항명의 포기

        범죄를 진정으로 뉘우치고 아울러 손해와 추문에 대하여 상응한 보상을 하였거나 적어도 진       지하게 약속한 범죄인은 항명을 버린 것으로 여겨진다.

       ① 진정한 뉘우침

       ② 손해와 추문의 보상 또는 적어도 보상의 약속

       ③ 처벌에 대한 사면의 신청

   
   

   *재량적 처벌

   제1348조: 범죄인이 고소에서 풀려나거나 그에게 아무 형벌도 부과되지 아니하는 때에 직권자는 적절한 경고와 그 밖의 사목적 염려의 방법으로나, 또는 필요하다면 예방 제재로써 범죄인의 유익과 공익을 도모할 수 있다⁹⁾.

   
   

   (1) 재량적 처벌

     가. 처벌 유예

        재판관이나 장상이 범죄인을 처벌하지 아니하는 경우는 다음과 같다.

       ① 범죄인이 고소에서 풀려나는 경우

       ② 재판관이나 장상이 경미한 범죄인에게 아무 형벌도 부과할 필요가 없다고 판단하는 경우

     나. 경고나 예방 제재

        재판관이나 장상이 범죄인에게 처벌을 유예하는 경우에 직권자는 다음과 같이 범죄인의 유       익과 공익을 도모할 수 있다.

       ① 적절한 경고

       ② 그 밖의 사목적 염려의 방법

       ③ 또는 필요하다면 예방 제재

   
   

   *형의 양정(量定)

   제1349조: 형벌이 미확정적인 것이고 법률도 달리 규정하지 아니한 경우에는 재판관은 더 무거운 형벌 특히 교정벌을 부과하지 말아야 한다. 다만 사건의 중대성 때문에 전적으로 그러하게 요구되면 그러하지 아니하다. 그러나 종신 형벌을 부과할 수는 없다¹⁰⁾.

   (1) 형의 양정

     가. 무거운 형벌 불가

        형벌이 미확정적인 것이고 법률도 달리 규정하지 아니한 경우에는, 재판관은 더 무거운 형       벌 특히 교정벌을 부과하지 말아야 한다.

     나. 무거운 형벌

       ① 사건의 중대서 때문에 범죄인을 중벌할 필요가 있는 경우에는 무거운 형벌을 내릴 수 있         다.

       ② 그러나 형벌이 미확정적인 것이면 재판관이나 장상이 종신 형벌을 부과할 수 없다.

   
   

   (2) 형벌의 적용

     가. 양형의 의의

       ① 법관이 구체적인 범죄인에 대하여 선고할 형벌을 정하는 것을 형벌의 적용 또는 형벌의          양정(量定) 또는 양형(量刑)이라고 말한다.

       ② 양형에 관한 법관의 재량은 자유 재향이 아니라 형법의 기초가 되고 있는 형사 정책적 양         형 기준에 따라 합리적으로 판단해야 하는 법적으로 구속된 재량을 의미한다.

       ③ 형벌의 분량은 법정형, 처단형, 선고형의 세 가지 단계를 거쳐 정해진다.

     나. 법정형(法定刑)

        법정형이란 개개의 구성 요건에 규정되어 있는 형벌을 말한다. 법정형을 정하는 방법에는        세 가지가 있다.

       ① 절대적 전단형(專斷刑)

          형벌을 법률로 정하지 않고 법관의 자유 재량에 맡기는 것을 말한다.

       ② 절대적 법정(法定刑)

          일정한 범죄에 대한 형벌의 종류와 분량을 법률에 엄격히 규정하여 법관의 재량을 전적으         로 부인하는 것을 말한다.

       ③ 상대적 법정형

          법률에 형벌의 종류와 범위만을 규정하고 그 범위 안에서 법관이 구체적인 형벌을 정하도         록 하는 것을 말한다.

     다. 처단형(處斷刑)

        법정형에 법률상 및 재판상 가중이나 감경을 한 형벌을 말한다. 즉 법정형에 선택할 형벌의       종류가 있는 경우에는 먼저 형벌의 종류를 선택하고 그 형벌에 필요한 가중이나 감경을 한       형벌이 처단형이다.

     라. 선고형(宣告刑)

        법원이 처단형의 범위 내에서 구체적으로 형벌을 양정하여 해당 피고인에게 선고하는 형벌       을 말한다. 법정형과 처단형의 범위에서 선고형을 정하는 것이 바로 형벌의 양정이다.

   
   

   (3) 한국 형법에 따른 양형의 조건

      교회법 제1349조에 대응되는 한국의 국법은 형법 제51-56조 등이다.

     가. 양형 판단의 기초

       ① 양형의 기초는 불법과 책임이다. 여기서의 책임은 행위 책임을 의미한다.

       ② 또한 양형은 예방의 목적을 고려해야 한다.

       ③ 개인적인 조건은 형벌의 목적에 따라 긍정적으로나 부정적으로 작용할 수 있다.

     나. 양형 판단의 자료

        양형에 있어서 참작하여야 할 조건은 다음과 같다(한국 형법 제51조)

       ① 범인의 연령, 성행, 지능과 환경

          범인의 연령, 성행, 지능과 환경은 사회 복귀의 필요성을 판단하는 데 중요한 의미를 가지         는 특별 예방적 요소이다.

       ② 범인과 피해자의 관계

          범인과 피해자의 친족이나 고용, 기타 유사한 관계를 말한다. 피해자의 신뢰관계를 이용하         여 죄를 범한 때에는 형벌을 가중하는 요소가 된다.

       ③ 범행의 동기, 수단의 결과

          범행의 동기는 행위자의 위험성뿐만 아니라 행위 책임을 판단하는 중요한 요소가 된다.          범행의 수단과 결과는 행위 불법과 결과 불법에 속하는 객관적 불법 요소이다.

       ④ 범행 후의 정황

          범행 후의 참회와 피해 변상이나 피해 회복을 위한 노력 등 범인의 태도는 책임과 예방의         관점에서 중요한 의미를 가진다. 피고인의 법정 태도도 또한 양형의 자료가 될 수 있다.

     다. 이중 평가의 금지

       ① 이미 법적 구성 요건 요소로 되어 있는 상황은 양형에 있어서 이중으로 평가되어서는 안         된다. 이것을 이중 평가의 금지라고 말한다.

       ② 구성 요건의 불법과 책임을 근거지우거나 가중 또는 감경 사유가 된 상황은 다시 양형의         자료가 될 수 없다.

   
   

   (4) 형벌의 가감례

      형벌의 가중, 감경의 방법과 정도 및 순서에 관한 준칙을 형벌의 가감례라고 말한다.

     가. 형벌의 가감, 감경의 순서

        일개의 범죄에 정한 형벌이 여러 가지인 때에는 먼저 적용할 형벌을 정하고 그 형벌을 감경       한다(한국 형법 제54조).

     나. 형벌을 가중, 감경할 사유가 경합된 때에는 다음 순서에 의한다(한국 형법 제56조).

       ① (한국 형법 제2편) 각 칙 본조에 의한 가중

       ② 제34조 제2항(특수한 교사, 방조)의 가중

       ③ 누범 가중

       ④ 법률상 가중

       ⑤ 경합범 가중

       ⑥ 작량 감경

     다. 형벌의 가중 정도

       ① 유기 징역이나 유기 금고를 가중하는 경우에는 25년까지로 한다(한국 형법 제42조 단서).

       ② 누범, 경합범 및 특수 교사, 방조와 같은 일반적 가중 사유의 가중 정도는 각각 별도로 규         정되어 있다(한국 형법 제34조 2항, 제35.38조).

     라. 자수, 자복

       ① 죄를 범한 후 수사 책임이 있는 판사에게 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있         다.(한국 형법 제52조 1항).

       ② 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄에 있어서 피해자에게 자복한 때에도 전항과          같다(한국 형법 제52조 2항).

     마. 작량(酌量) 감경

        범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다(한국 형       법 제53조).

   
   

   *처벌된 성직자의 생활비

   제1350조: 성직자에게 형벌을 부과하는 때에는, 언제나 그에게 합당한 생계를 위하여 필요한 것이 결여되지 아니하도록 조심하여야 한다. 다만 성직자 신분에서 제명하는 경우에는 그러하지 아니하다¹¹⁾. 성직자 신분에서 제명된 자가 형벌 때문에 참으로 궁핍하면, 직권자는 될 수 있는 대로 더 좋은 방식으로 배려하도록 힘써야 한다¹²⁾.

   
   

   (1) 처벌된 성직자의 생활비

     가. 성직자의 생활비

       ① 성직자들은 성무 집행에 헌신하고 있으므로 그 임무의 성질 및 장소와 시대의 조건에 맞         는 보수를 당연히 받는다. 이로써 성직자들은 자기 생활비뿐 아니라 그들에게 필요한 봉         사를 하는 이들의 공정한 임금도 조달할 수 있어야 한다(제281조 1항).

       ② 성직자들은 질병이나 상해나 노령으로 고생하는 때 그들의 필요가 합당하게 공급되는 사         회 보장도 혜택받도록 배려되어야 한다(제281조 2항).

       ③ 교회에 전적으로 헌신하는 기혼 부제들은 자기들과 자기 가족들의 생활비를 조달할 수 있         는 보수를 당연히 받는다. 그러나 그들이 종사하거나 종사하였던 국가사회의 직업 때문에         보수를 받는 이들은 거기서 버는 수입으로 자기들과 자기 가족들의 생활비를 해결하여야         한다(제281조 3항).

     나. 처벌된 성직자의 생활비

        장상이 범죄한 성직자를 처벌하는 때에는, 언제나 그에게 합당한 생계비가 결여되지 않도록       보살펴야 한다.

     다. 성직자 신분에서 제명된 자

       ① 장상이 어떤 성직자를 중대한 범죄 때문에 성직자 신분에서 제명하는 경우에는 그의 생활         비를 염려할 필요가 없다.

       ② 성직자 신분에서 제명된 자가 형벌 때문에 참으로 궁핍하면, 직권자는 될 수 있는 대로          좋게 배려하도록 힘써야 한다.

       ③ 성직자 신분을 상실한 자는 성직자에게 고유한 권리와 의무를 전부 상실한다(제292조). 다         만 독신생활의 의무는 교황만이 관면한다(제291조).

   
   

   *형벌의 구속력

   제1351조: 형벌을 설정하였거나 부과한 이의 권리가 해제되어도 형벌은 범죄인을 어디서나 구속한다. 다만 달리 명시되어 있으면 그러하지 아니하다¹³⁾.

   
   

   (1) 형벌의 속인적 성격

     가. 관할권자

       ① 형벌은 범죄인을 어디서나 구속한다.

       ② 형벌을 설정하였거나 부과한 이의 권리가 해제되어도 형벌은 존속된다.

       ③ 다만 처벌하는 장상이 달리 명시하는 경우에는 예외다.

     나. 권리 해제

        형벌을 설정하였거나 부과한 이의 권리가 해제되는 경우는 다음과 같다(제184조).

       ① 사망

       ② 정년 퇴임이나 사임

       ③ 전임

       ④ 해임이나 파면

   
   

   *형벌의 중지

   제1352조: 형벌이 성사와 준성사를 받는 것을 금지하면, 이 금지는 범죄인이 죽을 위험 중에 있는 동안에는 중지된다¹⁴⁾. 자동 처벌의 형벌이 선언되지도 아니하였고 또 범죄인이 살고 있는 곳에서 공공연하지도 아니하면 그 형벌을 지킬 의무는 범죄인이 큰 추문이나 불명예의 위험없이는 지킬 수 없는 한도만큼 전부 또는 일부가 중지된다¹⁵⁾.

   
   

   (1) 형벌의 중지

     가. 죽을 위험

       ① 성사와 준성사를 받는 것을 금지하는 처벌을 받은 범죄인이 죽을 위험 중에 있는 동안에         는 그 처벌이 중지된다.

       ② 즉 파문 처벌이나 금지 처벌을 받은 범죄인이라도 죽을 위험 중에 있으면 성사나 준성사         를 받을 수 있다.

     나. 처벌 준수의 중지

       ① 은밀한 처벌인 경우

         ㉠ 자동 처벌의 형벌이 공적으로 선언되지 아니한 경우

         ㉡ 또 범죄인이 살고 있는 곳에서 공공연하게 알려지지도 아니한 경우

       ② 범죄인이 큰 추문이나 불명예의 위험없이는 처벌을 지킬 수 없으면 그 한도만큼 전부 또         는 일부가 중지된다.

   
   

   *형벌에 대한 불복

   제1353조: 어떤 형벌이라도 부과하거나 선언하는 사법 판결이나 재결에 불복하는 상소나 소원은 (집행) 정지의 효과를 낸다¹⁶⁾.

   
   

   (1) 형벌에 대한 불복

     가. 상소와 소원

       ① 상소(上訴, appellatio)

          상소는 하급 법원의 사법 판결에 불복하여 상급 법원에 그 시정을 청구하는 행위를 말한         다.

       ② 소원(訴願, recursus)

          소원은 하급 기관의 행정 재결에 불복하여 상급 기관에 그 시정을 청구하는 행위를 말한         다.

     나. 형벌에 대한 불복

       ① 자동 처벌에 대하여는 그 형벌을 불복하는 상소나 소원이 인정되지 아니한다.

       ② 선고 처벌에 대하여는 그 형벌을 불복하는 상소나 소원이 인정된다.

       ③ 자동 처벌의 사실이 사법적 판결로 선고된 경우에 그 판결을 불복하는 상소는 인정된다.

       ④ 자동 처벌의 사실이 행정적 재결로 선언된 경우에 그 재결을 불복하는 소원은 인정된다.

     다. 형 집행 정지

        사법적 판결이나 행정적 재결에 의하여 처벌받은 자가 이에 대하여 불복하는 상소나 소원을       제기한 경우에는 그에 대한 상급 기관의 판정이 내려질 때까지 그 형벌의 집행이 정지되는       효과를 낸다(제1353조).

     라. 일반적 원칙

       ① 집행 정지의 효과(effectus susupensivus)

          하급 법원의 판결에 대하여 불복하여 상소를 제기하는 때에는 일반적으로 하급 법원의 판         결의 집행을 정지시키는 효과를 낸다.

       ② 집행 진행의 효과(effectus devolutivus)

          하급 기관의 재결에 대하여 불복하여 소원을 제기하는 때에는 일반적으로 하급 기관의 재         결의 집행을 정지시키지 아니하는 효과를 낸다.

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