교회 형법과 일반 형법의 비교
The Comparison of Sanction in the church
and Criminal Law
목 차
1.서 론 …………………………………………………………………………………………….1
2.일반형법…………………………………………………………………………………………………1
2.1 형법의 기본 개념과 적용범위……………………………………………………………………………………….1
2.1.1 형법의 의의…………………………………………………………………………………………………………………1
2.1.2 형법의 목적…………………………………………………………………………………………………………………2
2.1.3 형법의 기능…………………………………………………………………………………………………………………4
2.1.4 형법의 적용범위………………………………………………………………………………………………………….5
2.1.4.1 시간적 효력…………………………………………………………………………………………………………..5
2.1.4.2 장소적 효력…………………………………………………………………………………………………………..6
2.1.4.3 인 적 효력…………………………………………………………………………………………………………….7
2.2 죄형법정주의……………………………………………………………………………………………………………………7
2.2.1 죄형법정주의의 정의 ………………………………………………………………………………………………..7
2.2.2 죄형법정주의의 원칙………………………………………………………………………………………………….8
2.3 범죄의 의의 와 조건………………………………………………………………………………………………………9
2.3.1 범죄의 의의……………………………………………………………………………………………………………….9
2.3.2 범죄의 본질……………………………………………………………………………………………………………….9
2.3.3 범죄의 조건……………………………………………………………………………………………………………..10
2.3.3.1 범죄의 성립 조건……………………………………………………………………………………………….10
2.4 형벌론…………………………………………………………………………………………………………………………….11
2.4.1 형벌의 의의………………………………………………………………………………………………………………11
2.4.2 형벌의 종류………………………………………………………………………………………………………………11
3. 교회 형법…………………………………………………………………………..11
3.1 범죄의 처벌 총칙.…………………………………………………………………………………………………………12
3.1.1 교회의 형벌권…………………………………………………………………………………………………………..12
3.1.2 형벌의 종류………………………………………………………………………………………………………………12
3.2 형법과 형벌 명령.…………………………………………………………………………………………………………14
3.2.1 선고처벌과 자동처벌………………………………………………………………………………………………..14
3.2.2 형법 제정권자…………………………………………………………………………………………………………..15
3.2.3 형벌의 획일성…………………………………………………………………………………………………………..16
3.2.3.1 형벌의 획일성…………………………………………………………………………………………………….16
3.2.3.2 교회법을 지킬자…………………………………………………………………………………………………16
3.2.4 형벌의 제한………………………………………………………………………………………………………………17
3.2.5 형벌의 명령………………………………………………………………………………………………………………17
3.3 형벌 제재를 받는 주체………………………………………………………………………………………………..18
3.3.1 죄책성……………………………………………………………………………………………………………………….18
3.3.2 범죄의 무능력자……………………………………………………………………………………………………….22
3.3.3 죄책 면제 요인…………………………………………………………………………………………………………22
3.3.4 선언의 범죄………………………………………………………………………………………………………………24
3.4 형벌과 그 밖의 처벌…………………………………………………………………………………………………….24
3.4.1 교정벌………………………………………………………………………………………………………………………..24
3.4.1.1 파문처벌………………………………………………………………………………………………………………25
3.4.1.2 금지처벌………………………………………………………………………………………………………………26
3.4.1.3 정직처벌………………………………………………………………………………………………………………26
3.4.2 속죄벌………………………………………………………………………………………………………………………..27
3.4.3 예방제재와 참회고행………………………………………………………………………………………………..29
4. 교회형법과 일반형법의 비교………………………………………………..30
5. 결 론…………………………………………………………………………………33
6. 참고 문헌…………………………………………………………………………..34
1. 서 론
사회가 존재하는 곳에서는 필연적으로 범죄가 따른다는 말이 있다. 참으로 범죄 문제는 동서고금을 막론하고, 인간 사회의 중대한 사안이라고 할 수 있다. 범죄 현상에 대해서, 모든 사람들이 각자 자기 나름대로의 생각을 가지고 있겠지만, 범죄 문제는 단순한 것이 아니고 복잡한 형태를 띠고 있기 때문에 좀 더 종합적으로 연구해야 할 것이다. 즉, 범죄는 자연적, 사회적 환경의 여러 가지 조건과 각 개인의 선천적 경향과 결합되어서 발생한다고 할 수있다. 특히 현대 사회에서는 경제적인 범죄가 날로 증가하고 있는 것도 간과 할 수 없는 사실이다. 이러한 범죄에 대해서, 국가 형법을 “범죄라는 일정한 행위에 대하여 형벌이라는 일정한 법률 효과를 부여하는 법규. 즉, 어떠한 행위를 범죄로 하고 그 범죄 행위자에게 어떠한 형벌을 과할 것인가를 정한 법규범”이라고 정의할 수 있다. 교회법에서도 1983년 교회 법전 제6권(1311조-1399조)에서 형벌에 대하여 규정하고 있다. 교회 헌장 8항에서는 교회는 그 품에 죄인들을 품고 있으므로, 거룩하면서도 항상 정화되어야 하느니 만큼, 끊임없이 회개와 쇄신을 계속해야한다고1) 서술하고 있기 때문에, 형벌에 대하여 간접적으로 서술하고 있다. 교회는 성령의 은총을 받는 공동체이지만, 그 구성원들은 인간 조건의 약점과 제한을 가진 사람들이다. 평소에 착한 신자이면서도 신자 공동체에 매우 해로운 큰 범죄를 저지르는 수도 있기 때문이다. 따라서 교회는 교회의 법규를 위반하는 신자들에 대해서 그의 인권을 존중하면서도 인간의 구원을 지향하는 사목적 이유로 불가피하게 최소한도의 제재를 한다.2) 공동체의 질서와 안녕을 유지하기 위하여 공동체는 그 구성원의 범죄를 처벌하는 것이다. 그러므로, 국가 형법과 교회 형법은 범죄 현상에 대해서 공동체의 질서를 유지하기 위해서 노력해야한다. 특히, 국가 형법은 그러한 수단으로써, 사전(事前)에 범죄를 예방해야 할 것이고, 사후(事後)에는 발생한 범죄를 신속하게 대처해야 할 것이다. 공공 질서의 유린으로 말미암은 부조리를 교정하고 질서를 회복하기 위하여 공권력이 개입한다는 점은 국가나 교회가 공통된다. 이하에서는 형법의 기본 개념과 범죄의 의미와 조건 등을 살펴보고, 국가 형법과 교회 형법의 공통점과 상이점등을 비교해 보고자 한다.
2. 일반 형법
2.1 형법의 기본 개념과 적용 범위
2.1.1 형법의 의의
형법은 범죄라는 일정한 행위에 대하여 형벌이라는 일정한 법률효과를 부여하는 법규, 즉 일정한 행위를 범죄로 하고 그 범죄행위자에게 어떠한 형벌을 과할 것인가를 정한 법규범이다.3) 이와 같이 범죄와 형벌간의 관계를 규정한 법규가 형법인 바, 범죄란 결국 형벌이 부과되는 행위이고, 형벌이란 범죄를 이유로 하여 범인에게 부과되는 제재이므로 형법은 형벌을 중심으로 하여 형벌법(ius poenale)이라고 할 수 있고, 또 범죄를 중심으로 하여 범죄법(criminal law)이라고도 할 수 있다. 범죄와 형벌의 내용은 시대와 장소에 따라 다르지만, 형법은 한마디로 “응보(應報)로부터 예방을 향하여” 발전하여 왔다. 그러나 오늘날의 형법은 아직 이러한 발전의 과정에 있으므로 여전히 응보적 성격의 형벌제도를 보유하고 있는 한편, 새로운 요청에 부응하는 예방적 조치도 규정하고 있다. 독일 형법 제42조의 ｢안녕(安寧)과 개선(改善)을 위한 조치｣는 그 대표적인 예인 바, 이러한 예방적 조치는 형벌에 부가되거나 또는 형벌과 별도로 법원 또는 행정관청에 의하여 취해지는 처분으로써, 보통 보안처분 (保安處分)이라고 불려진다. 사회방위를 중시하는 오늘날의 형법이론에서는 형법의 개념에 과거의 범죄에 대한 제재로서의 형벌뿐만 아니라, 장래의 범죄를 예방하기 위한 보안처분까지도 포함시키는 것이 보통이지만, 우리 형법은 보안처분에 관한 일반적 규정을 두고 있지는 않다. 다만, 사회보호법, 사회안전법, 소년법 등에서 일정한 요건아래 보안처분을 할 것을 규정하고 있다. 국법상의 지위에 있어서 형법은 로마법 이래의 전통에 따라 국가의 법체계를 공법(公法)과 사법(私法)으로 나눌 경우, 어떠한 기준에 의하든 현대의 형법이 공법에 속함은 의문의 여지가 없다. 범죄로 인하여 침해되는 이익이 개인적 법익인 경우에도 범죄와 그로 인한 처벌은 범인과 국가의 관계이고, 공법상의 문제이며, 이 점에서 사법인 민법.상법등과 구별된다.4)
2.1.2 형법의 목적
법의 이념 내지 목적이 무엇인가 하는 문제는 매우 난해한 법철학적 문제이지만, 일반적으로 법의 이념은 정의(正義)이고, 정의는 합목적성(合目的性)과 법적 안정성(安定性)을 요소로 한다고 이해되고 있다. 형법이 이러한 일반규범의 이념에 봉사함은 물론이다. 그러나 형법은 다른 법규범과는 달리 형벌이라는 수단을 사용하고 있으므로 특유의 목적을 가지는 바, 형법 특유의 목적은 결국 형벌의 목적에 귀착한다. 형벌의 목적으로는 보통 응보, 일반예방 및 특별예방이 지적되고 있다.5)
가. 응보(應報)
현대 형벌제도의 기원은 복수(復讐)이므로, 원시사회의 사적 복수가 국가적 형벌제도로 발전되었기 때문에 형벌의 목적은 응보에 있는 것으로 간주되었다. 응보란 악(惡)에 의한 악의 부정(否定)으로써, 범죄자에 대하여는 그 범죄와 동등한 해악을 갚아주어야 함을 의미한다.｢눈에는 눈, 이에는 이｣라는 탈리오의 법칙(Lex Talionis)은 응보사상을 단적으로 표현하고 있다. 형벌의 목적이 응보에 있다는 사상은 Kant와 Hegel에 의하여 그 극치를 이루고 있는데, Hegel은 표면적 존재에 지나지 않는 법률의 부정을 다시 부정함으로써 실재의 법률을 회복하는 것이 형벌의 목적이라고 설명하였다. 이러한 사상에 따르면 형벌은 도의적(道義的)책임이 인정되는 범죄행위에 비례하여 범인에게 부과되는 해악 고통이고, 범인으로 하여금 속죄하게 하는 것이므로, 형벌은 형벌 자체를 목적으로 하는 것이 된다. 형법학이 발전하여 외부에 나타난 결과의 무가치보다 그러한 결과를 가져온 행위의 무가치를 더욱 중요시하게 됨에 따라, 범죄인의 심성(心性).성격(性格).환경(環境)등에 더욱 큰 관심을 두게 되었으며, 그 결과 형벌은 그 자체를 목적으로 하는 것이 아니라, 범죄를 예방하기 위한 수단이라는 사상이 나타나게 되었다.
나. 일반예방(一般豫防)
형벌이 가지는 일반인에 대한 사회 교육적 작용을 일반 예방이라고 한다. 본래 형벌은 개인에 대하여 부과되어지는 것이지만, 국가의 형벌제도는 법적 공동체의 일반의식에 경고를 가함으로써 일반의식을 교육하여 범죄를 예방하는 의미를 가진다. 일반예방의 사상은 Feuerbach에 의하여 대표되는 데, Feuerbach는 범죄를 예방하려면 범죄에 따르는 형벌의 고통이 범행에 의하여 얻어지는 쾌락보다 더욱 크다는 것을 일반인에게 미리 경고하여야 하며, 범죄와 형벌간의 균형적 관계를 법전에 명확히 규정하여 두면 죄를 저지르지 않도록 심리적으로 강제되므로 일반예방이 가능하다고 주장하였다. 형벌의 일반예방적 효과는 현실적 범인뿐만 아니라 잠재적 범인까지도 포함하는 모든 사람에 대한 것이므로 이를 과대 평가하여 형벌이 무겁고 잔인할수록 그 효과도 커질 것이라고 생각하기 쉽다. 그러나 과중한 형벌권의 행사는 형벌권의 남용(濫用)으로써 정의의 관념에 위배될 뿐만 아니라, 정상적인 경고의 효과도 발휘하지 못하며, 오히려 과격한 반발을 초래하게 된다. 그러므로 일반예방의 구호아래 불필요한 인권유린이 자행되지 않도록 주의하여야 한다.6)
다. 특별예방(特別豫防)
형벌이 가지는 범죄인에 대한 개인교육적 작용을 특별예방이라 한다. 형법의 목적은 범죄로부터 사회를 방위함에 있는 것이므로, 이러한 목적의 달성을 위하여서는 특수한 소질과 성격을 가진 범죄인에게 그 사회적 위험성에 따라 개별화된 형벌을 부과함으로써 범인을 개선하여 사회에 복귀시켜야 할 것이다. 특별예방의 사상은 Listz가 주장하였는데, 그에 의하면 범죄인을 우발범인, 개선 가능한 상습범 및 개선 불가능한 상습범으로 분류한 다음, 각각 그 개성에 따라 경고, 교정 및 사회로부터의 배제를 내용으로 하는 형벌로 대처할 것을 주장하였다. 범죄로부터의 사회방위와 범죄인의 개선 및 사회복귀를 실현하는 방법으로서는 가석방, 집행유예 등이 방법이 제시되고 있다. 형벌의 목적에 대한 사상은 응보에서 일반예방을 거쳐 특별예방으로 발전하여 왔으나, 아직도 형벌의 목적이 응보 또는 일반예방에 있음을 부정하기는 어렵다.
2.1.3 형법의 기능
형법의 기능은 여러 가지의 각도에서 고찰할 수 있다. 형벌에 의하여 국가사회의 질서와 평화를 유지한다는 측면에서 보면 사회보전 기능을 인정할 수 있고, 형법에 의하여 일반인의 범행이나 범죄인의 재범을 예방한다는 측면에서 보면 일반예방적 기능 및 특별예방적 기능을 인정할 수도 있다. 그러나 법규범으로서의 형법의 본질적 기능은 ‘국민에 대한 약속’으로서의 기능과 ‘주권자의 명령’으로서의 기능으로 나눌 수 있고, 전자로서는 보호적 기능과 보장적 기능을, 후자로서는 규범적 기능을 각각 인정할 수 있다.7)
가. 보호적 기능(保護的 機能)
형법은 일정한 행위를 범죄로 하고, 이에 대하여 형벌을 부과함으로써 범죄로부터 국민의 특정한 이익, 즉 법익을 보호한다. 형법의 보호법익 및 보호의 정도는 이익의 성질 및 중요성에 비추어 국가가 인정하는 보호의 가치, 보호의 필요성 및 국가의 보호능력에 의하여 결정된다. 형법 이외의 법률도 법익을 보호하는 점에 있어서는 같으나, 형법은 보호방법으로서 형벌이라는 제재수단을 사용하는 점에 그 특성이 있다.
나. 보장적 기능 (保障的 機能)
형법의 보장적 기능은 법의 국민에 대한 약속을 적극적 측면에서 본 것이지만, 이를 소극적 측면에서 관찰하면, 형법은 국가 형법권의 발동을 제한하여 국민의 자유를 보장하는 기능을 발휘하고 있다. 형법은 일정한 행위만을 범죄로 규정하고, 범죄에 대하여서는 소정의 형벌만을 부과하도록 규정하고 있으므로, ⓛ 일반인은 형법에 저촉되지 않는 한 무한한 행동의 자유를 보장받으며, ② 범죄인도 법정의 형벌 이상 또는 이외의 부당한 형벌을 받지 않도록 그 지위가 보장된다. 죄형법정주의에 입각한 근대의 자유주의 형법에 있어서는 국가의 자의적인 형벌권 행사를 억제하여 개인의 자유와 권리를 보장하려는 형법의 보장적 기능이 특히 강조되며, 이 기능을 형법의 Magna Charta적 기능이라고 부르기도 한다.8)
다. 규범적 기능 (規範的 機能)
형법은 보통 “어떠 어떠한 행위를 한 사람은 어떠 어떠한 형벌에 처한다”라는 형식, 즉 가언적(假言的) 판단 형식을 취하여, 행위를 평가하는 가치판단의 기준을 정함과 동시에, 재판관에게 판단할 규범을 제시하는 기능을 발휘한다. 한편 일반 국민을 형법 규범을 기준으로 하여 그 의사를 결정하고 행동하여야 하므로 형법은 의사결정규범 내지 행위규범으로서의 작용을 하게 된다. 종래 형법의 수명자(受命者)가 일반국민인가 또는 재판관인가 하는 문제가 이론상 다투어졌으나, 형법은 평가규범으로서 재판관에게 평가기준을 제시할 뿐 아니라, 의사결정규범 내지 행위규범으로서 일반국민의 의사결정의 기준 내지 행위의 준칙이 된다는 의미에서, 형법의 수명자에는 재판관뿐만 아니라 일반국민도 포함된다고 본다.
2.1.4 형법의 적용범위
형법은 모든 사실(즉, 범죄)에 대하여 효력을 가지는 것(적용되는 것)이 아니고, 일정한 범위의 시간적, 장소적, 인적 관계에 있는 사실에 대하여서만 효력을 가지다. 그러므로 형법의 효력의 문제는 형법의 적용범위의 문제이고, 이러한 문제를 규정하는 법규는 형법 자체가 아니라 형법 적용법이라고 말할 수 있다. 그러나 이는 형법 자체와 불가분의 관계에 있으므로 우리 형법은 제1조 내지 6조에서 이 문제를 규정하고 있다.
2.1.4.1 시간적 효력
가. 의 의
형법의 시간적 효력이란 형법은 어떠한 시기에 발생한 사실에 대하여 효력을 가지는가 하는 문제로서, 이 문제를 규정하는 법규를 시제(時祭)형법이라고 부른다. 형법도 다른 법률과 같이 그 실시의 시작부터 폐지 또는 실효의 시기까지 적용됨이 원칙이다. 다만, 문제가 되는 것은 행위시기와 재판시기 사이에 형법법규의 변경이 있는 경우에 행위시법(즉 구법(舊法)을 적용할 것인가) 또는 재판시법(신법(新法)을 적용할 것인가)하는 것이 문제된다.
나. 형벌효력불소급(刑罰效力不遡及)의 원칙
형법은 그 실시 이후의 행위에만 적용되고 실시 이전의 행위에 소급하여 적용되지 아니한다는 형벌효력불소급의 원칙은 형법의 기본원칙인 죄형법정주의의 당연한 결과이다. 이 원칙에 의하면 형사사후법(ex post facto penal law)이 금지되고, 해석, 적용에 있어서도 행위시법에 입각하게 된다. 이 원칙의 최소한의 요구는 행위시기에 처벌할 수 없었던 행위는 사후입법에 의하여서도 처벌할 수 없다는 데 있고, 이 요구는 거의 모든 현대국가에 의하여 당연한 원칙으로서 받아들여지고 있다.
다. 행위시(行爲時)법 주의와 재판시(裁判時)법 주의
ㄱ. 학 설
행위시에도 재판 시에도 모두 처벌할 수 있으나 법규의 변경에 의하여 그 형벌의 정도가 변경된 경우 및 행위시에는 처벌할 수 있었으나, 재판 시에는 법규의 폐지 또는 실효로 인하여 처벌할 수 없게 된 경우에 어느 때의 법을 적용할 것인가에 관하여 위의 2가지 학설이 대립하고 있다.9)
ㄴ. 논 거
교회 형법과 일반 형법의 비교
The Comparison of Sanction in the church
and Criminal Law
목 차
1.서 론 …………………………………………………………………………………………….1
2.일반형법…………………………………………………………………………………………………1
2.1 형법의 기본 개념과 적용범위……………………………………………………………………………………….1
2.1.1 형법의 의의…………………………………………………………………………………………………………………1
2.1.2 형법의 목적…………………………………………………………………………………………………………………2
2.1.3 형법의 기능…………………………………………………………………………………………………………………4
2.1.4 형법의 적용범위………………………………………………………………………………………………………….5
2.1.4.1 시간적 효력…………………………………………………………………………………………………………..5
2.1.4.2 장소적 효력…………………………………………………………………………………………………………..6
2.1.4.3 인 적 효력…………………………………………………………………………………………………………….7
2.2 죄형법정주의……………………………………………………………………………………………………………………7
2.2.1 죄형법정주의의 정의 ………………………………………………………………………………………………..7
2.2.2 죄형법정주의의 원칙………………………………………………………………………………………………….8
2.3 범죄의 의의 와 조건………………………………………………………………………………………………………9
2.3.1 범죄의 의의……………………………………………………………………………………………………………….9
2.3.2 범죄의 본질……………………………………………………………………………………………………………….9
2.3.3 범죄의 조건……………………………………………………………………………………………………………..10
2.3.3.1 범죄의 성립 조건……………………………………………………………………………………………….10
2.4 형벌론…………………………………………………………………………………………………………………………….11
2.4.1 형벌의 의의………………………………………………………………………………………………………………11
2.4.2 형벌의 종류………………………………………………………………………………………………………………11
3. 교회 형법…………………………………………………………………………..11
3.1 범죄의 처벌 총칙.…………………………………………………………………………………………………………12
3.1.1 교회의 형벌권…………………………………………………………………………………………………………..12
3.1.2 형벌의 종류………………………………………………………………………………………………………………12
3.2 형법과 형벌 명령.…………………………………………………………………………………………………………14
3.2.1 선고처벌과 자동처벌………………………………………………………………………………………………..14
3.2.2 형법 제정권자…………………………………………………………………………………………………………..15
3.2.3 형벌의 획일성…………………………………………………………………………………………………………..16
3.2.3.1 형벌의 획일성…………………………………………………………………………………………………….16
3.2.3.2 교회법을 지킬자…………………………………………………………………………………………………16
3.2.4 형벌의 제한………………………………………………………………………………………………………………17
3.2.5 형벌의 명령………………………………………………………………………………………………………………17
3.3 형벌 제재를 받는 주체………………………………………………………………………………………………..18
3.3.1 죄책성……………………………………………………………………………………………………………………….18
3.3.2 범죄의 무능력자……………………………………………………………………………………………………….22
3.3.3 죄책 면제 요인…………………………………………………………………………………………………………22
3.3.4 선언의 범죄………………………………………………………………………………………………………………24
3.4 형벌과 그 밖의 처벌…………………………………………………………………………………………………….24
3.4.1 교정벌………………………………………………………………………………………………………………………..24
3.4.1.1 파문처벌………………………………………………………………………………………………………………25
3.4.1.2 금지처벌………………………………………………………………………………………………………………26
3.4.1.3 정직처벌………………………………………………………………………………………………………………26
3.4.2 속죄벌………………………………………………………………………………………………………………………..27
3.4.3 예방제재와 참회고행………………………………………………………………………………………………..29
4. 교회형법과 일반형법의 비교………………………………………………..30
5. 결 론…………………………………………………………………………………33
6. 참고 문헌…………………………………………………………………………..34
1. 서 론
사회가 존재하는 곳에서는 필연적으로 범죄가 따른다는 말이 있다. 참으로 범죄 문제는 동서고금을 막론하고, 인간 사회의 중대한 사안이라고 할 수 있다. 범죄 현상에 대해서, 모든 사람들이 각자 자기 나름대로의 생각을 가지고 있겠지만, 범죄 문제는 단순한 것이 아니고 복잡한 형태를 띠고 있기 때문에 좀 더 종합적으로 연구해야 할 것이다. 즉, 범죄는 자연적, 사회적 환경의 여러 가지 조건과 각 개인의 선천적 경향과 결합되어서 발생한다고 할 수있다. 특히 현대 사회에서는 경제적인 범죄가 날로 증가하고 있는 것도 간과 할 수 없는 사실이다. 이러한 범죄에 대해서, 국가 형법을 “범죄라는 일정한 행위에 대하여 형벌이라는 일정한 법률 효과를 부여하는 법규. 즉, 어떠한 행위를 범죄로 하고 그 범죄 행위자에게 어떠한 형벌을 과할 것인가를 정한 법규범”이라고 정의할 수 있다. 교회법에서도 1983년 교회 법전 제6권(1311조-1399조)에서 형벌에 대하여 규정하고 있다. 교회 헌장 8항에서는 교회는 그 품에 죄인들을 품고 있으므로, 거룩하면서도 항상 정화되어야 하느니 만큼, 끊임없이 회개와 쇄신을 계속해야한다고1) 서술하고 있기 때문에, 형벌에 대하여 간접적으로 서술하고 있다. 교회는 성령의 은총을 받는 공동체이지만, 그 구성원들은 인간 조건의 약점과 제한을 가진 사람들이다. 평소에 착한 신자이면서도 신자 공동체에 매우 해로운 큰 범죄를 저지르는 수도 있기 때문이다. 따라서 교회는 교회의 법규를 위반하는 신자들에 대해서 그의 인권을 존중하면서도 인간의 구원을 지향하는 사목적 이유로 불가피하게 최소한도의 제재를 한다.2) 공동체의 질서와 안녕을 유지하기 위하여 공동체는 그 구성원의 범죄를 처벌하는 것이다. 그러므로, 국가 형법과 교회 형법은 범죄 현상에 대해서 공동체의 질서를 유지하기 위해서 노력해야한다. 특히, 국가 형법은 그러한 수단으로써, 사전(事前)에 범죄를 예방해야 할 것이고, 사후(事後)에는 발생한 범죄를 신속하게 대처해야 할 것이다. 공공 질서의 유린으로 말미암은 부조리를 교정하고 질서를 회복하기 위하여 공권력이 개입한다는 점은 국가나 교회가 공통된다. 이하에서는 형법의 기본 개념과 범죄의 의미와 조건 등을 살펴보고, 국가 형법과 교회 형법의 공통점과 상이점등을 비교해 보고자 한다.
2. 일반 형법
2.1 형법의 기본 개념과 적용 범위
2.1.1 형법의 의의
형법은 범죄라는 일정한 행위에 대하여 형벌이라는 일정한 법률효과를 부여하는 법규, 즉 일정한 행위를 범죄로 하고 그 범죄행위자에게 어떠한 형벌을 과할 것인가를 정한 법규범이다.3) 이와 같이 범죄와 형벌간의 관계를 규정한 법규가 형법인 바, 범죄란 결국 형벌이 부과되는 행위이고, 형벌이란 범죄를 이유로 하여 범인에게 부과되는 제재이므로 형법은 형벌을 중심으로 하여 형벌법(ius poenale)이라고 할 수 있고, 또 범죄를 중심으로 하여 범죄법(criminal law)이라고도 할 수 있다. 범죄와 형벌의 내용은 시대와 장소에 따라 다르지만, 형법은 한마디로 “응보(應報)로부터 예방을 향하여” 발전하여 왔다. 그러나 오늘날의 형법은 아직 이러한 발전의 과정에 있으므로 여전히 응보적 성격의 형벌제도를 보유하고 있는 한편, 새로운 요청에 부응하는 예방적 조치도 규정하고 있다. 독일 형법 제42조의 ｢안녕(安寧)과 개선(改善)을 위한 조치｣는 그 대표적인 예인 바, 이러한 예방적 조치는 형벌에 부가되거나 또는 형벌과 별도로 법원 또는 행정관청에 의하여 취해지는 처분으로써, 보통 보안처분 (保安處分)이라고 불려진다. 사회방위를 중시하는 오늘날의 형법이론에서는 형법의 개념에 과거의 범죄에 대한 제재로서의 형벌뿐만 아니라, 장래의 범죄를 예방하기 위한 보안처분까지도 포함시키는 것이 보통이지만, 우리 형법은 보안처분에 관한 일반적 규정을 두고 있지는 않다. 다만, 사회보호법, 사회안전법, 소년법 등에서 일정한 요건아래 보안처분을 할 것을 규정하고 있다. 국법상의 지위에 있어서 형법은 로마법 이래의 전통에 따라 국가의 법체계를 공법(公法)과 사법(私法)으로 나눌 경우, 어떠한 기준에 의하든 현대의 형법이 공법에 속함은 의문의 여지가 없다. 범죄로 인하여 침해되는 이익이 개인적 법익인 경우에도 범죄와 그로 인한 처벌은 범인과 국가의 관계이고, 공법상의 문제이며, 이 점에서 사법인 민법.상법등과 구별된다.4)
2.1.2 형법의 목적
법의 이념 내지 목적이 무엇인가 하는 문제는 매우 난해한 법철학적 문제이지만, 일반적으로 법의 이념은 정의(正義)이고, 정의는 합목적성(合目的性)과 법적 안정성(安定性)을 요소로 한다고 이해되고 있다. 형법이 이러한 일반규범의 이념에 봉사함은 물론이다. 그러나 형법은 다른 법규범과는 달리 형벌이라는 수단을 사용하고 있으므로 특유의 목적을 가지는 바, 형법 특유의 목적은 결국 형벌의 목적에 귀착한다. 형벌의 목적으로는 보통 응보, 일반예방 및 특별예방이 지적되고 있다.5)
가. 응보(應報)
현대 형벌제도의 기원은 복수(復讐)이므로, 원시사회의 사적 복수가 국가적 형벌제도로 발전되었기 때문에 형벌의 목적은 응보에 있는 것으로 간주되었다. 응보란 악(惡)에 의한 악의 부정(否定)으로써, 범죄자에 대하여는 그 범죄와 동등한 해악을 갚아주어야 함을 의미한다.｢눈에는 눈, 이에는 이｣라는 탈리오의 법칙(Lex Talionis)은 응보사상을 단적으로 표현하고 있다. 형벌의 목적이 응보에 있다는 사상은 Kant와 Hegel에 의하여 그 극치를 이루고 있는데, Hegel은 표면적 존재에 지나지 않는 법률의 부정을 다시 부정함으로써 실재의 법률을 회복하는 것이 형벌의 목적이라고 설명하였다. 이러한 사상에 따르면 형벌은 도의적(道義的)책임이 인정되는 범죄행위에 비례하여 범인에게 부과되는 해악 고통이고, 범인으로 하여금 속죄하게 하는 것이므로, 형벌은 형벌 자체를 목적으로 하는 것이 된다. 형법학이 발전하여 외부에 나타난 결과의 무가치보다 그러한 결과를 가져온 행위의 무가치를 더욱 중요시하게 됨에 따라, 범죄인의 심성(心性).성격(性格).환경(環境)등에 더욱 큰 관심을 두게 되었으며, 그 결과 형벌은 그 자체를 목적으로 하는 것이 아니라, 범죄를 예방하기 위한 수단이라는 사상이 나타나게 되었다.
나. 일반예방(一般豫防)
형벌이 가지는 일반인에 대한 사회 교육적 작용을 일반 예방이라고 한다. 본래 형벌은 개인에 대하여 부과되어지는 것이지만, 국가의 형벌제도는 법적 공동체의 일반의식에 경고를 가함으로써 일반의식을 교육하여 범죄를 예방하는 의미를 가진다. 일반예방의 사상은 Feuerbach에 의하여 대표되는 데, Feuerbach는 범죄를 예방하려면 범죄에 따르는 형벌의 고통이 범행에 의하여 얻어지는 쾌락보다 더욱 크다는 것을 일반인에게 미리 경고하여야 하며, 범죄와 형벌간의 균형적 관계를 법전에 명확히 규정하여 두면 죄를 저지르지 않도록 심리적으로 강제되므로 일반예방이 가능하다고 주장하였다. 형벌의 일반예방적 효과는 현실적 범인뿐만 아니라 잠재적 범인까지도 포함하는 모든 사람에 대한 것이므로 이를 과대 평가하여 형벌이 무겁고 잔인할수록 그 효과도 커질 것이라고 생각하기 쉽다. 그러나 과중한 형벌권의 행사는 형벌권의 남용(濫用)으로써 정의의 관념에 위배될 뿐만 아니라, 정상적인 경고의 효과도 발휘하지 못하며, 오히려 과격한 반발을 초래하게 된다. 그러므로 일반예방의 구호아래 불필요한 인권유린이 자행되지 않도록 주의하여야 한다.6)
다. 특별예방(特別豫防)
형벌이 가지는 범죄인에 대한 개인교육적 작용을 특별예방이라 한다. 형법의 목적은 범죄로부터 사회를 방위함에 있는 것이므로, 이러한 목적의 달성을 위하여서는 특수한 소질과 성격을 가진 범죄인에게 그 사회적 위험성에 따라 개별화된 형벌을 부과함으로써 범인을 개선하여 사회에 복귀시켜야 할 것이다. 특별예방의 사상은 Listz가 주장하였는데, 그에 의하면 범죄인을 우발범인, 개선 가능한 상습범 및 개선 불가능한 상습범으로 분류한 다음, 각각 그 개성에 따라 경고, 교정 및 사회로부터의 배제를 내용으로 하는 형벌로 대처할 것을 주장하였다. 범죄로부터의 사회방위와 범죄인의 개선 및 사회복귀를 실현하는 방법으로서는 가석방, 집행유예 등이 방법이 제시되고 있다. 형벌의 목적에 대한 사상은 응보에서 일반예방을 거쳐 특별예방으로 발전하여 왔으나, 아직도 형벌의 목적이 응보 또는 일반예방에 있음을 부정하기는 어렵다.
2.1.3 형법의 기능
형법의 기능은 여러 가지의 각도에서 고찰할 수 있다. 형벌에 의하여 국가사회의 질서와 평화를 유지한다는 측면에서 보면 사회보전 기능을 인정할 수 있고, 형법에 의하여 일반인의 범행이나 범죄인의 재범을 예방한다는 측면에서 보면 일반예방적 기능 및 특별예방적 기능을 인정할 수도 있다. 그러나 법규범으로서의 형법의 본질적 기능은 ‘국민에 대한 약속’으로서의 기능과 ‘주권자의 명령’으로서의 기능으로 나눌 수 있고, 전자로서는 보호적 기능과 보장적 기능을, 후자로서는 규범적 기능을 각각 인정할 수 있다.7)
가. 보호적 기능(保護的 機能)
형법은 일정한 행위를 범죄로 하고, 이에 대하여 형벌을 부과함으로써 범죄로부터 국민의 특정한 이익, 즉 법익을 보호한다. 형법의 보호법익 및 보호의 정도는 이익의 성질 및 중요성에 비추어 국가가 인정하는 보호의 가치, 보호의 필요성 및 국가의 보호능력에 의하여 결정된다. 형법 이외의 법률도 법익을 보호하는 점에 있어서는 같으나, 형법은 보호방법으로서 형벌이라는 제재수단을 사용하는 점에 그 특성이 있다.
나. 보장적 기능 (保障的 機能)
형법의 보장적 기능은 법의 국민에 대한 약속을 적극적 측면에서 본 것이지만, 이를 소극적 측면에서 관찰하면, 형법은 국가 형법권의 발동을 제한하여 국민의 자유를 보장하는 기능을 발휘하고 있다. 형법은 일정한 행위만을 범죄로 규정하고, 범죄에 대하여서는 소정의 형벌만을 부과하도록 규정하고 있으므로, ⓛ 일반인은 형법에 저촉되지 않는 한 무한한 행동의 자유를 보장받으며, ② 범죄인도 법정의 형벌 이상 또는 이외의 부당한 형벌을 받지 않도록 그 지위가 보장된다. 죄형법정주의에 입각한 근대의 자유주의 형법에 있어서는 국가의 자의적인 형벌권 행사를 억제하여 개인의 자유와 권리를 보장하려는 형법의 보장적 기능이 특히 강조되며, 이 기능을 형법의 Magna Charta적 기능이라고 부르기도 한다.8)
다. 규범적 기능 (規範的 機能)
형법은 보통 “어떠 어떠한 행위를 한 사람은 어떠 어떠한 형벌에 처한다”라는 형식, 즉 가언적(假言的) 판단 형식을 취하여, 행위를 평가하는 가치판단의 기준을 정함과 동시에, 재판관에게 판단할 규범을 제시하는 기능을 발휘한다. 한편 일반 국민을 형법 규범을 기준으로 하여 그 의사를 결정하고 행동하여야 하므로 형법은 의사결정규범 내지 행위규범으로서의 작용을 하게 된다. 종래 형법의 수명자(受命者)가 일반국민인가 또는 재판관인가 하는 문제가 이론상 다투어졌으나, 형법은 평가규범으로서 재판관에게 평가기준을 제시할 뿐 아니라, 의사결정규범 내지 행위규범으로서 일반국민의 의사결정의 기준 내지 행위의 준칙이 된다는 의미에서, 형법의 수명자에는 재판관뿐만 아니라 일반국민도 포함된다고 본다.
2.1.4 형법의 적용범위
형법은 모든 사실(즉, 범죄)에 대하여 효력을 가지는 것(적용되는 것)이 아니고, 일정한 범위의 시간적, 장소적, 인적 관계에 있는 사실에 대하여서만 효력을 가지다. 그러므로 형법의 효력의 문제는 형법의 적용범위의 문제이고, 이러한 문제를 규정하는 법규는 형법 자체가 아니라 형법 적용법이라고 말할 수 있다. 그러나 이는 형법 자체와 불가분의 관계에 있으므로 우리 형법은 제1조 내지 6조에서 이 문제를 규정하고 있다.
2.1.4.1 시간적 효력
가. 의 의
형법의 시간적 효력이란 형법은 어떠한 시기에 발생한 사실에 대하여 효력을 가지는가 하는 문제로서, 이 문제를 규정하는 법규를 시제(時祭)형법이라고 부른다. 형법도 다른 법률과 같이 그 실시의 시작부터 폐지 또는 실효의 시기까지 적용됨이 원칙이다. 다만, 문제가 되는 것은 행위시기와 재판시기 사이에 형법법규의 변경이 있는 경우에 행위시법(즉 구법(舊法)을 적용할 것인가) 또는 재판시법(신법(新法)을 적용할 것인가)하는 것이 문제된다.
나. 형벌효력불소급(刑罰效力不遡及)의 원칙
형법은 그 실시 이후의 행위에만 적용되고 실시 이전의 행위에 소급하여 적용되지 아니한다는 형벌효력불소급의 원칙은 형법의 기본원칙인 죄형법정주의의 당연한 결과이다. 이 원칙에 의하면 형사사후법(ex post facto penal law)이 금지되고, 해석, 적용에 있어서도 행위시법에 입각하게 된다. 이 원칙의 최소한의 요구는 행위시기에 처벌할 수 없었던 행위는 사후입법에 의하여서도 처벌할 수 없다는 데 있고, 이 요구는 거의 모든 현대국가에 의하여 당연한 원칙으로서 받아들여지고 있다.
다. 행위시(行爲時)법 주의와 재판시(裁判時)법 주의
ㄱ. 학 설
행위시에도 재판 시에도 모두 처벌할 수 있으나 법규의 변경에 의하여 그 형벌의 정도가 변경된 경우 및 행위시에는 처벌할 수 있었으나, 재판 시에는 법규의 폐지 또는 실효로 인하여 처벌할 수 없게 된 경우에 어느 때의 법을 적용할 것인가에 관하여 위의 2가지 학설이 대립하고 있다.9)
ㄴ. 논 거
행위시법주의(舊法)는 죄형법정주의와 그로부터 파생한 형법효력불소급의 원칙을 그 근거로 삼고 있음에 대하여, 재판시법주의(新法)는 ① 행위시법주의는 일단 폐지 또는 실효된 법규가 여전히 효력을 지속하는 이유를 설명할 수 없는 난점이 있고 ② 법률은 재판관에 대한 명령(재판규범)이며 ③ 신법이 보다 완전하고 진보적이므로 당연히 후법(後法)우위의 원칙이 적용되어야 하고 ④ 따라서 범인의 불이익이란 있을 수 없다는 등의 논거를 내세우고 있다.
라. 현행법(現行法)의 입장
원칙은 행위시법주의를 택하고 있다.대한 민국 헌법 제12조 제1항10)은 죄형법정주의의 원칙을, 그리고 제13조 제1항11) 은 형벌불소급의 원칙을 각 선언하였고, 이를 받아 형법 제1조 제1항은 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다”라고 규정하여 행위시법(舊法)주의를 채택하였다. 그러나 예외적으로 재판시법주의를 채택하기도 한다.
2.1.4.2 장소적 효력
가. 의의
형법의 장소적 효력이란 형법은 어떠한 장소에서 발생한 사실에 대하여 효력을 가지는가 하는 문제로서, 이 문제를 규정하는 법규를 국제형법이라고 부른다.
나. 원칙
ㄱ. 속지주의
범인의 국적여하를 불문하고 자국(自國)영토 내에서 발생한 일체의 범죄에 대하여 자국의 형법을 적용한다는 주의로서, 범죄가 행하여진 국가의 이익 및 범인의 이익을 보호하려는 입장이다.
ㄴ. 속인주의
범죄지 여하를 불문하고 자국민의 범죄에 대하여서는 자국(自國)의 형법을 적용한다는 주의로서, 자국민의 이익을 보호하려는 입장이다.
ㄷ. 보호주의
범인의 국적 및 범죄지 여하를 불문하고 자국 또는 자국민의 법익을 침해하는 범죄에 대하여서는 자국의 형법을 적용하여야 한다는 주의로서, 자국의 이익을 보호하려는 입장이다.
ㄹ.세계주의
범인의 국적, 범죄지 및 자국의 법익침해 여하를 불문하고 일체의 반(反)인류적 범죄에 대하여 자국의 형법을 적용해야한다는 주의로서 범죄에 대한 사회방위의 국제적 연대성을 중시하는 입장이다.
2.1.4.3 인적 효력
가. 의의 및 원칙
형법의 인적 효력이란 형법이 어떠한 사람에 대하여 적용되는가 하는 문제이다. 형법은 전술(前述)한 시간적, 장소적 효력이 미치는 범위 내에서는 원칙적으로 모든 사람에게 적용된다. 다만, 예외적으로 형법의 적용을 받지 않는 사람의 범위에 관한 문제에 귀착된다.
나. 예외
ㄱ. 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추(訴追)를 받지 아니한다.(헌법 제84조12))
ㄴ. 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외(外)에서 책임을 지지 아니한다.(헌법 제45조13))
2.2 죄형법정주의(罪刑法定主義)
2.2.1 의의(意義)
죄형법정주의(Principle of legality)란 일정한 행위를 범죄로 하고 이에 대하여 일정한 형벌을 부과하기 위하여서는 성문법(成文法)의 존재가 필요하다는 원칙을 말한다.14) 즉 아무리 부도덕하거나 사회적으로 해로운 행위일지라도, 성문 법규가 이를 범죄로 규정하지 아니하는 한 처벌되지 아니하고, 또 성문법규에 의하여 범죄로서 처벌되더라도, 미리 규정된 형벌 이상 또는 이외의 형벌로써 처벌되지 아니 한다는 것이 죄형법정주의의 본래의 의미이다. 죄형법정주의는 구제도(앙쉬앙 레짐)하의 죄형전단주의(罪刑專斷主義)와 대립하는 주의이다. 죄형전단주의하에서는 범죄와 형벌이 미리 명문으로 정하여져 있지 않고 관권(官權)의 재량에 맡겨져 있었으므로, 개인의 자유와 권리는 관권의 남용으로 인하여 부당하게 침해되지 않을 수 없었다. 이러한 재판의 전단(專斷)으로부터 국민의 자유를 수호하기 위하여 채택된 것이 죄형법정주의로서, 이는 국가형벌권의 발동을 제한하여 국민의 기본적 인권을 보장하는 동시에, 입법권에 의하여 사법권(司法權)을 규제하는 기능을 가진다. 요컨대, 죄형법정주의는 근대형법과 그 이전의 형법을 구별하는 기준이 되고, 근대형법의 자유보장적 기능은 이 원칙의 뒷받침에 의하여 발휘되므로, 이런한 의미에서 이 원칙을 인권보장의 철칙이라고 말할 수 있다.
2.2.2 죄형법정주의의 원칙
가. 관습형법 배척의 원칙(성문법주의)
형법의 법원(法源)은 성문법에 한정되고, 관습법은 형법의 법원이 될 수 없다는 원칙이다. 만약 관습법도 형법의 법원이 된다면, 존재가 불명한 법으로 처벌되거나, 법관의 자의적인 행위를 초래할 우려가 있어 죄형법정주의의 근본취지에 어긋나기 때문이다. 우리 헌법 제12조 제1항과 형사소송법 제323조 제1항15) 은 이 원칙을 명백히 인정하고 있다.
나. 유추해석 금지의 원칙
형법은 문언(文言)에 좇아서 엄격히 해석하여야 하고(문리해석), 유추해석은 허용되지 아니한다는 원칙이다. 만약 형법의 해석에 있어서도 유추해석을 허용한다면 형법에 명시되어 있지 아니한 행위가 범죄로 되어, 개인의 자유와 권리가 부당하게 침해될 우려가 있기 때문이다. 유추해석에 관하여는 확장해석과의 구별이 특히 논의된다. 확장해석은 법문의 가능한 의미범위내에서의 해석임에 대하여, 유추해석은 법문의 가능한 의미를 초월하여 어떤 법률을 그 법문에 명시되어 있지 않으나 그와 유사한 사실에 적용함을 의미한다.
다. 형법효력 불소급의 원칙
형법은 그 실시 이후의 행위에만 적용되고, 실시 이전의 행위에 소급하여 적용되지 아니한다는 원칙이다. 만약 형법의 소급효를 인정한다면 행위당시에는 범죄가 아니던 행위가 행위후의 법률에 의하여 범죄로 되어, 죄형법정주의의 기반이 무너지기 때문이다.
라. 절대적 부정기형 금지의 원칙
부정기형(不定期刑)이란 형기(刑期)를 정하지 아니한 채 선고되는 자유형을 말하는 것으로써, 여기에는 형기를 전혀 정하지 않은 절대적 부정기형(예컨대 징역에 처한다.)과 형기를 장기와 단기로 구분하여 정하는 상대적 주정기형(예컨대 징역 단기 2년 장기 3년에 처한다.)이 있다. 만약 형법이 부정기형제도 특히 절대적 부정기형제도를 채용한다면 형벌은 일정하여야 한다는 죄형법정주의의 정신에 위배되는 결과가 된다.
마. 명확성의 원칙
형법이 범죄의 구성요건과 그 법적 결과를 명확하게 규정하고 있어야 한다는 원칙이다. 형식적으로는 죄형이 법정되어 있더라도 내용이 불명확하여 무엇이 범죄인가를 일반국민이나 법관이 알 수 없다면 형벌권의 자의적인 행사로부터 개인을 보호할 수 없기 때문이다. 이 원칙은 ① 구성요건은 가능한 한 명백하고 확장 해석할 수 없는 개념을 사용해야 한다는 구성요건의 명확성, ② 범죄에 대하여 어떠한 형벌 또는 보안처분을 과할 것인가를 명시하여야 한다는 제재의 명확성, ③ 부정기형의 금지 등을 그 내용으로 하고 있다.
바. 적정성의 원칙
형벌법규의 내용이 적정하고 합리성이 있어야 한다는 원칙으로서, 형벌법규의 형식적 존재만으로는 실질적 죄형법정주의의 실현이 불가능하다는 점에서 요구된다. 이 원칙의 내용으로는 보통 형벌법규적용의 필요성과 죄형의 균형이 요구된다. 형벌법규적용의 필요성이란 형벌법규는 사회에서의 인간의 공동생활을 보장하기 위하여 필요 불가결한 침해에 한정하여 규정되어야 한다는 것이며, 형벌의 균형이란 범죄와 형벌간에는 적정한 균형이 유지되어야 하고, 잔혹한 형벌을 금지하여야 한다는 것을 뜻한다.
2.3 범죄의 의의와 조건
2.3.1 범죄의 의의
가. 형식적 범죄의의
형식적 범죄 개념은 범죄를 형벌법규에 의하여 형벌을 부과하는 행위라고 정의한다.16) 그것은 형벌을 과하기 위하여 행위가 법률상 어떤 조건을 갖추어야 하는가를 문제삼는다. 그런데 범죄가 성립하기 위하여는 구성요건해당성과 위법성 및 책임이 있을 것을 요한다. 여기서 형식적 범죄개념은 범죄를 구성요건에 해당하고 위법하고 책임 있는 행위를 말한다고 하게 된다. 형식적 범죄개념은 죄형법정주의에 의한 형법의 보장적 기능의 기준이 되는 범죄개념이라고 말할 수 있다.
나. 실질적 범죄의의
실질적 범죄개념은 법질서가 어떤 행위를 형벌에 의하여 처벌할 수 있는 가, 즉 범죄의 실질적 요건이 무엇인가를 밝히는 것을 말한다. 형법은 사회의 기본적이고 중요한 가치를 보호하기 위한 최후의 수단이다. 따라서 형벌은 사회질서를 그 침해로부터 보호하기 위한 절실한 필요성이 요구될 때에만 적용되어야 한다. 실질적 범죄개념은 범죄란 형벌을 과할 필요가 있는 불법일 것을 요하며, 그것은 反사회 有害性 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다고 해석할 수 있다. 여기에서 사회적 유해성이란 사회공동생활의 존립과 기능을 현저히 침해하는 것을 말한다. 형법이 단순한 도덕이나 윤리를 강제하는 기능을 가져서는 안 된다는 것도 실질적 범죄개념의 당연한 귀결이라고 할 수 있다.
2.3.2 범죄의 본질
실질적 범죄개념인 범죄의 본질에 관하여는 권리침해설, 법익침해설 및 의무위반설이 있다. 권리침해설은 범죄를 개별적인 권리에 대한 침해라고 설명한다. 그러나, 권리침해설은 권리침해를 내용으로 하지 않는 범죄를 설명하지 못하며, 권리도 법을 떠나서 인정될 수 없으므로 순환론에 지나지 않는다는 비판을 받고 있다. 범죄를 의무위반으로 이해하는 의무위반설도 모든 범죄를 의무위반으로 파악할 수 없다는 비난을 면할 수 없다. 따라서 종래의 다수설은 범죄의 본질을 법익의 침해 또는 그 위험에 있다고 보는 법익침해설을 채택하고 있었다. 법규범의 침해가 법규범에 의하여 보호되는 법익을 침해한다는 것은 당연하다. 그러나 법익을 보호하는 것만으로는 법적 평온과 법적 안정성이 보장되는 것이 아니다. 여기서 형법은 국민에게 법익을 보호할 의무를 과하지 않을 수 없다. 범죄의 본질을 법익침해라고 하는 것은 결과반가치만을 고려한 것이다. 범죄는 행위의 객체에 대한 행위실행의 방법과 정도도 문제삼는다. 즉, 결과반가치뿐만 아니라 행위반가치도 범죄의 요소가 된다. 이러한 의미에서 범죄는 법익침해임과 동시에 의무위반이라고 해야 하며, 법익침해설과 의무위반설을 결합함에 의하여 범죄의 본질을 파악함이 타당하다고 할 것이다.
2.3.3 범죄의 조건
2.3.3.1 범죄의 성립조건
가. 구성요건해당성
구성요건이란 형벌을 과하는 근거가 되는 행위유형을 추상적으로 기술한 것을 말한다. 모든 형법규정에는 입법자가 공동생활을 위하여 중요하다고 판단하여 그 침해에 대해 형벌을 과하기로 한 법규범(금지 또는 요구규범)이 기초가 되고 있다. 즉, 입법자는 형법을 제정함에 있어서 사회에서의 행동을 규율하는 많은 규범 가운데 특히 중요한 규범은 선택하여 그 규범의 위반에 대하여 형벌을 과하는 것이다. 형법은 이러한 금지 또는 요구규범을 직접적으로 규정하지 않고 그 위반행위를 간접적으로 기술하고 있다. 예컨대 형법은 “살인하지 말라”는 규범은 “사람을 살해한 자는 … 에 처한다.”는 형식으로 규정한다. 이와같이 형법규정에서 위반행위를 형성하는 사실을 금지의 자료하고 하며, 구성요건이란 바로 형법에 규정된 금지의 자료를 의미하는 것이다.
나. 위법성
범죄가 성립하기 위하여는 먼저 구성요건해당성이 인정되어야 한다. 그러나 구성요건에 해당하는 행위는 전체 법률질서의 가치평가에 의하여 실질적 불법요소로 확정되지 않으면 안 된다. 구성요건에 해당하는 행위가 적법한가 위법한가에 대한 종국적 판단은 위법성의 단계에서 비로소 가능하게 된다. 위법성은 불법과 통상 동의어로 사용되고 있지만 양자는 서로 다른 의미를 가지고 있다. 위법성이 규범과 행위의 충돌을 의미함에 반하여, 불법은 행위에 의하여 실현되고 법에 의하여 부정적으로 평가된 반가치 자체를 말한다. 따라서 불법은 量과 質을 가지며 양적, 질적으로 다를 수 있지만, 위법성은 언제나 단일하며 동일하다. 예컨대, 살인이 폭행보다 더 위법하고, 절도가 살인보다 덜 위법한 것은 아니다. 실질적인 예를 들어서, 정당 방위를 살펴보면, 甲이 乙을 죽이려고 칼로 찌르려는 순간에 乙이 이를 벗어나기 위해서 甲을 죽인 경우, 사람을 죽였기 때문에, 구성요건에는 해당되지만, 위법성이 없기 때문에 범죄로써 성립되지 아니한다.17)
다. 책 임(기대 가능성)
책임이란 구성요건에 해당하는 위법한 행위를 한 사람에 대하여 가해지는 인격적 비난이다. 책임은 행위자에게 그가 위법한 행위를 하지 않을 수 있었음에도 불구하고 위법행위를 하였다는데 대하여 비난을 가하는 것이다. 책임에 근거에 대해서 첫째, 도의적 책임론은 자유의사를 가진 행위자가 그 자유로운 의사결정에 기초를 두어서 위법한 행위를 하였기 때문에 받는 도의적 비난이 곧 책임이라는 견해이다. 둘째로, 사회적 책임론은 인간이 사회 생활을 하고 있다는 사실 자체에서 구하여, 사회방위처분을 받아야 할 지위가 곧 책임이라고 이해하는 견해이다. 그런데, 구성요건에 해당하고 위법하더라도 책임성이 결여되면, 범죄로 성립되지 않는다. 예를 들면, 북한에 납북된 어부가 한국으로 돌아갈 수 있을 것인지 조차 명백히 알 수 없는 상태에서, 그들 요구대로 북한을 찬양한 행위에 대해서, 납북된 어부들은 그들의 생명, 신체에 대한 위험을 방위할 방법이 없었기 때문에, 기대 가능성(책임)이 없다고 보기에 범죄를 국가보안법상의 이적행위에 해당한다고 할 수 없다.18)
2.4. 형벌론(刑罰論)
2.4.1 형벌의 의의
형벌은 범죄에 대한 가장 중요한 법률효과이며 형법이 규정하고 있는 유일한 제재이다. 형벌은 국가가 범죄에 대한 법률상의 효과로써 범죄자에 대하여 그의 책임을 전제로 하여 부과하는 법익의 박탈을 말한다. 형벌의 주체는 국가이다. 따라서 개인은 어떤 경우에도 형벌을 과할 수 없다. 또 형벌은 범죄를 전제로 하며, 범죄가 없으면 형벌도 있을 수 없다.
2.4.2 형벌의 종류
가. 사형(死刑)
사형은 수형자(受刑者)의 생명을 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌을 말한다. 형법이 규정하고 있는 형벌 가운데 가장 중한 형벌이라는 점에서 극형(極刑)이라고도 한다.
나. 자유형(自由刑)
자유형은 수형자의 신체적 자유를 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌을 말한다. 여기에는 징역,금고,구류등의 3가지가 있다.19)
ㄱ.징역(懲役)
징역은 수형자를 교도소 안에 구치하여 정역(定役)에 복무하게 하는 것을 내용으로 하는 형벌이다. 자유형 가운데 가장 무거운 형벌이다.
ㄴ. 금고(禁錮)
수형자를 교도소에 구치하는 것은 징역과 같지만, 정역에 복무하지 않는 점이 징역과 구별된다.
ㄷ. 구류(拘留)
교도소 내에 구치하는 것은 징역과 금고와 같지만, 그 기간이 1일 이상 30일 미만인 점에서 구별된다.
ㄹ. 그 밖에 재산형(財産刑)으로써 벌금(罰金)과 과료(科料)와 몰수(沒收)가 있고, 명예형(名譽刑)으로써 자격상실(資格喪失)과 자격정지(資格停止)가 있다.
3. 교회 형법
3.1 범죄의 처벌 총칙
3.1.1 교회의 형벌권
가. 교회의 형벌권
ㄱ. 완전한 사회는 그 목적을 달성하기 위하여 필요하거나 유익한 모든 수단을 이용할 권리가 있다. 공익에는 직접적으로 연관되고 개인적 선익에는 간접적으로 연관되는 법률은 그 준수가 형벌 제재로 강제되지 아니하면 비효과적인 것이 될 것이다.
ㄴ. 교회의 통치권
교회는 완전한 사회로서 완전한 통치권을 갖는다. 교회가 입법권을 통하여 사회질서를 수호할 수단을 제시하기만 하고, 또한 사법권을 통하여 그것을 적용할 권력만 있고 처벌권이 없다면 사회질서를 수호하기에 불충분하다. 따라서 교회는 파괴된 사회질서를 복구시키는 징계권도 있어야 한다.
ㄷ. 그리스도는 교회에 형벌권을 명시적으로 부여하셨다.(마태 18,1520)이하) 교회는 영신적 사항뿐 아니라 현세적 사항에 관하여서도 내적 법정에서나 외적 법정에서 강제권과 징계권을 항상 행사하여 왔다.
나. 교회 형벌권의 대상
교회로부터 형벌을 받는 대상은 첫째로, 범죄한 가톨릭 신자뿐이다. 가톨릭 신자는 ①가톨릭 교회에서 세례 받은 신자와 ② 가톨릭 교회로 개종한 신자를 말한다. 둘째로. 이성을 사용할 수 있는 자를 말하는 데, 법으로 명시되지 않는 한, 만 7세이상을 말함 셋째로, 교회법전에서는 죄인과 범죄인을 구별하는 데, 죄인(peccator)은 하느님의 법을 위반한 자를 말한다. 교회의 외적 처벌의 대상이 아니다. 범죄인(delinquens)은 사회질서를 위반한 자를 말한다. 교회의 외적 처벌의 대상이다.
다. 교회의 처벌권의 역사
ㄱ. 사도시대
교회는 사도시대부터 살인, 배교, 간음 등의 범죄를 처벌하는 형벌 규정이 있었다.
① 1고린 5,1 (근친 상간 처벌)
“여러분 가운데 음행 하는 자들이 있다는 소문이 파다합니다. 심지어는 제 아비의 처와 동거하는 자까지 있다고 하는데 그런 일은 이교도들 사이에서도 볼 수 없는 일입니다. 그런 자들은 여러분의 모임에서 제거되어야 합니다.”
② 디도 3,10-11 (이단 처벌)
“이단자는 한두 번 경고해보고 그래도 말을 듣지 않거든 그와 관계를 끊으시오. 그대도 알다시피 이런 사람은 옳은 길을 이미 벗어나서 죄를 짓고 있으며 스스로를 단죄하고 있는 것입니다.”
ㄴ. 초세기
① 초세기 교회는 성직자이거나 평신도이거나 중대한 범죄를 저지르면 처벌하는 규정을 정하였다. 특히 살인이나 간음, 배교를 중벌로 다스렸다. ② 신자들과 성직자들의 범죄에 대하여는 주교가 사제단의 자문을 받고 재판하였다.③ 초세기의 교회의 형벌은 영신적인 처벌이었다. 중대한 범죄를 저지른 자는 교회 공동체로부터 파문으로 처벌되었다.
라. 교회 형법의 역사
ㄱ. 보속책(libri poenitentiales) : 6세기 이후에 각 수도원에서 각종 범죄의 목록 과 각 범죄에 대한 공적 보속을 열거한 법령집이 나타났다.
ㄴ. 금지처벌(interdictum) : 6-7세기에 자동처벌이 등장했으나, 그 후 금지처벌 이 등장했다.
ㄷ. 형법의 원칙 : ① 법률 앞에 만인 평등 ② 범죄와 형벌의 공적 성격 ③ 죄책 성, 즉 범의(dolus) 와 죄과(culpa)에 대한 학설의 정립 ④ 외적 사건에 대립되는 법률을 위반할 의지의 필요성 ⑤ 응징 목적에 대립되는 치료 목적의 처벌 우선.
3.1.2 형벌의 종류
교회의 형벌은 합법적 권위가 범죄인의 교정과 범죄의 처벌을 위하여 어떤 선익을 박탈하는 것이다.21)
가. 형벌의 목적
ㄱ. 범죄인을 교정하기 위하여 처벌한다.
ㄴ. 범죄로 인하여 유린된 사회질서를 회복하고 손해를 보상하며 추문을 속죄하 기 위하여 범죄를 처벌한다.
나. 형벌의 효과
그 점유와 사용이 교회에 의존하는 외적인 선익을 처벌로 박탈한다.
ㄱ. 영적 선익(성사를 받을 권리등) ㄴ. 현세적 선익(재산, 자유등)
다. 처벌권자
ㄱ. 교회법상 범죄인은 교회의 권위에 의하여 처벌된다.
ㄴ. 국법상 및 교회법상 범죄인의 국법에 따라 처벌되는 경우에는 교회의 외적 법정에서도 그 처벌이 인정된다.
라. 교회 형벌의 종류
ㄱ. 교정벌( poena medicinalis)
교정벌의 직접적 목적은 범죄인의 교정이고, 간접적 목적은 범죄로 인한 손해를 보상하고, 추문을 속죄하게 하는 것이다. 교정벌은 범죄의 고집 즉 항명에 계속되는 동안 부과된다. 따라서 그 사면은 범죄인의 개과천선 여부와 상관된다. 교정벌에는 파문처벌, 금지처벌,정직처벌등이 있다.
ㄴ. 속죄벌( poena expiatoria)
속죄벌의 목적은 질서 회복을 위한 공적 속죄이다. 속죄벌은 범죄의 고집이 없더라도 이미 저지른 범죄에 대한 처벌이다. 따라서 그 사면은 훼손된 질서 회복 여부에 달려있고, 범죄인의 개과천선 여부와는 무관하다. 속죄벌에는 거주지 제한, 박탈, 제명 등이 있다.
ㄷ. 예방 조처
여기에는 다만 죄과만 있는 경우에 특히 장차 더 큰 범죄를 예방하기 위한 조처인 예방제재와 범죄의 고집이 없는 경우라도 형벌을 대체하거나 가중하는 참회 고행의 두 가지가 있다.
3.2 형법과 형벌 명령
3.2.1 선고 처벌과 자동 처벌
가. 선고 처벌(poena ferendae sententiae)
형벌은 원칙적으로 선고(宣告)로써 부과된다.22) 형법이나 형벌 명령에 확정된 형벌이 명문으로 규정되어 있지 아니한 형벌은 모두 선고로 부과된다. 선고 처벌을 하기 위해서는 첫째. 범죄인의 범의를 확인하기 위하여 미리 경고하여야 하고, 둘째, 범죄인의 범죄가 확인되어야 하고, 셋째, 공소 시효가 만료되지 아니하여야 한다.
나. 자동 처벌(poena latae sententiae)
ㄱ. 개념
① 형법이나 형벌 명령에 특정한 범죄에 대하여 확정된 형벌이 명문으로 규정되어 있는 처벌을 자동 처벌이라고 한다.23) ② 범죄 자체로 (재판관이나 장상의 개입없이) 내적 법정에서자 외적 법정에서 형법이나 형벌 명령에 명문으로 규정된 형벌에 따라 자동적으로 처벌되는 형벌이다.
ㄴ. 자동 처벌의 선언
① 자동 처벌의 선언은 형벌을 부과하는 것이 아니다. 범죄인이 범행 자체로 자동적으로 처벌을 받고 있다는 사실을 법적으로 선언하는 것이다. ② 자동 처벌이 선언되면 그 처벌의 효과가 범행 당시까지 소급된다.
ㄷ. 자동 처벌의 축소
구교회법전에서는 자동 처벌이 많았다. 그러나 새 교회법전에서는 자동 처벌이 17개로 축소되었다. ① 자동 처벌의 파문 제재는 7개뿐이다. 그 중의 5개는 그 사면이 사도좌에 유보되어 있다. ② 자동 처벌의 금지 제재는 4개뿐이다. ③ 자동 처벌의 정직 제재는 6개뿐이다. 일반 형법에는 자동 처벌이 없고, 자동 처벌에 대해서는 일반 형법과 비교할 때 자세히 언급하겠습니다.
3.2.2 형법 제정권자
3.2.2.1 지역 교회의 형법
가. 입법권자
지역 교회의 입법권자는 자기의 법률로 하느님의 법률이나 상급 권위자가 제정한 법률을 수호하기 위하여, 그리고 자기의 관할 한계 내에서 적절한 형벌을 정할 수 있다. 지역 교회의 형법은 어떤 범죄에 대하여 보편법으로 설정된 형벌에 입법권자가 개별법으로 다른 형벌을 추가할 수 있다. 그러나 극히 중대한 필요가 없는 한 그리하지 말아야 한다.
나. 형법 제정권자
ㄱ. 교회의 최고권자
교회의 최고권자는 보편교회 전체에 대하여 형법을 제정할 수 있다.
① 교황(제331조24)) ② 보편 공의회(제337조25))
ㄴ. 개별 공의회와 주교회의
개별 공의회와 주교회의는 그 해당 지역 교회에 대하여 형법을 제정할 수 있다.
① 전체 공의회(제439조26)) ② 관구 공의회(제440조27)) ③ 주교회의(제441조28))
ㄷ. 교구장
교구장과 준교구장은 그 담당 교회에 대하여 형법을 제정할 수 있다.
① 교구장 주교(제381조 1항29)) ② 준교구장(제368조30) 등)
3.2.3 형벌의 획일성
3.2.3.1 형벌의 획일성
이웃 교구들간에 형법이 크게 차이가 나서 같은 범죄에 대한 형량이 크게 다르면 교회 전체에 대하여 매우 비생산적이다. 그러므로 이웃 교구들 특히 한 국가의 형법은 될 수 있는 대로 같아야 한다.
3.2.3.2 교회법을 지킬 자
ㄱ. 7세 이상의 신자
① 하느님의 법, 즉 자연법과 하느님의 실정법은 모든 사람이 지켜야 한다.
② 교회에서 제정한 순수한 교회의 법률들은 가톨릭 교회에서 세례 받았거나 이 교회에 수용된 이들로서 이성의 사용을 충분히 하고, 또 법으로 달리 명시되지 아니하는 한, 만 7세를 만료한 이들이 지켜야 된다. (제11조31))
ㄴ. 신자의 권리와 의무
세례 받은 신자는 각자의 신분 조건에 따라 교회의 친교 안에 있는 한도만큼, 합법적으로 처벌되지 아니하는 한, 신자들에게 고유한 의무와 권리를 가진다.(제96조32))
3.2.4 형벌의 제한
가. 형벌은 교회의 규율을 더 적절히 대비하기 위하여 꼭 필요한 한도만큼만 설정 되어야 한다.
나. 형벌은 사목적 문제를 해결하는 마지막 수단이다. 직권자는 형제적 훈계나 견 책이나 그 밖의 사목적 염려의 방법으로는 충분히 추문이 보상되고, 정의가 회 복되면 범죄인이 교정될 수 없음을 확인하는 때에만, 형벌을 부과하거나 선언 하기 위하여 사법 또는 행정 절차를 진행하도록 하여야 한다. (제1341조)
다. 형법은 사회생활의 불가결한 법익을 보호하기 위한 것이다. 따라서 형법 이외 에 다른 수단에 의하여는 불가능한 경우에 최후의 수단으로 적용될 것을 요구 한다.
3.2.5 형벌 명령
형법이 공익에 관한 형벌 규정이라면,형벌 명령은 개인에 관한 인적 형벌 규정이다.
가. 형벌 명령권자
① 통치권에 의하여 외적 법정에서 명령을 발할 수 있는 이는 그 범위 안에서 명령으로써 확정된 형벌도 규정할 수 있다
② 영구적 속죄벌은 형벌 명령으로는 될 수 없다.
나. 형벌 명령의 제한
형벌 명령을 발하는 조건은 다음과 같다.
① 사안을 심사숙고한 다음이어야 한다.
② 지역 교회의 형법에 관하여 제1317조33), 1318조34) 에 규정된 것들을 지켜야 한다.
3.3 형벌 제재를 받는 주체
3.3.1 죄책성
가. 범죄와 죄악.
ㄱ. 용어
① 옛날 교회법전에서는 crimen은 중한 범죄를 뜻하고, delictum은 경한 범죄를 뜻하였다.
② 현대의 교회법전에서는 delictum과 crimen의 두 가지 용어가 같은 뜻으로 사 용되고 있다.
ㄴ. 죄악 ( 라틴어 peccatum : 영어 sin)
죄악은 하느님께 대한 윤리질서의 위반이다.
① 하느님의 법을 자유 의지로 위반하는 윤리적 악행을 말한다.
② 죄는 내적 위반까지 포함된다.
③ 죄는 하느님으로부터 처벌된다.
④ 죄는 윤리신학의 대상이다.
ㄷ. 범죄( 라틴어 delictum : 영어 offense)
범죄는 사회질서의 위반이다.
① 형법을 위반하는 행위를 말한다.
② 범죄는 외적 위반행위만 해당된다. 범죄의 요소는 윤리적 죄책성과 사회질서의 훼손이고, 여기에 법적 제재가 결부되어 있는 것을 말한다.
③ 범죄는 하느님뿐 아니라 교회로부터도 처벌된다.
④ 범죄는 형법의 대상이다.
ㄹ. 죄악과 범죄의 관계
① 모든 범죄는 죄악이다. 그러나 죄악 중에는 범죄가 아닌 것도 있다.
② 범죄인의 죄악이 사면되는 경우에 그 때문에 형벌의 죄책성까지 없어지는 것은 아니다.
나. 범죄의 개념
ㄱ. 범죄
① 범죄는 교회법상 제재가 결부된 윤리적으로 죄책성있는 법률의 외적 위반을 말 한다.
② 범죄에 관한 규정은 형벌 제재가 결부된 법률의 위반뿐 아니라 형벌 명령의 위 반에도 적용된다.
ㄴ. 범죄의 구성요소
① 범죄의 객관적 구성요소는 처벌할 필요가 있는 (사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적) 외적 위법행위이다.
② 범죄의 주관적 구성요소는 윤리적 죄책성이다.
ㄷ. 범죄의 본질
① 권리 침해설 : 범죄를 개별적인 권리에 대한 침해라고 설명하는 주장이다.
그러나 남의 권리를 침해하지 아니하는 범죄도 있다.35)
② 의무 위반설 : 범죄를 의무 위반으로 이해하는 주장이다. 그러나 모든 범죄를 의무 위반으로 파악할 수는 없다.36)
③ 법익 침해설 : 범죄의 본질을 법익의 침해 또는 그 위험에 있다고 보는 주장 이다. 그러나 법익을 보호하는 것만으로는 법적 평온과 법적 안정성이 보장되는 것은 아니다.37)
④ 범죄는 법익 침해임과 동시에 의무 위반이라고 이해하는 것이 타당하다.
ㄹ. 범죄의 객관적 구성요소
① 법률의 위반(legis violatio)
여기에는 형벌 명령의 위반도 포함된다. 그러나 관습의 위반은 범죄가 아니다. 법 률의 위반이 범죄가 되기 위하여는 윤리적 죄책성이 있어야 한다.
② 외적 위법행위(violatio externa)
내적으로만 위반한 행위는 죄악이기는 하지만 범죄는 아니다. 외적 범죄는 공개된 범죄뿐만 아니라, 남에게 들키지 않은 은밀한 범죄까지 포함한다. 외적 위반행위는 직접적 손해를 끼친다. 타인의 개인적 권리를 유린하기 때문이다. 그리고 외적 위반을 하였으면, 죄책이 추정된다.
③ 교회법적 제재(sanctio canonica)
교회법상 제재가 결부된 법률을 위반한 행위는 범죄이다. 교회의 사회질서를 교란하는 법률위반이 형벌 제재로 금지된다.
ㅁ. 죄책성(라틴어 imputabilitas : 영어 imputability)
① 개념
죄책성은 법률의 위반자가 그 범법행위의 주인으로서 윤리적으로 책임을 지는 것을 말한다.38) 중대한 죄책성은 주로 고의적 범의(dolus)를 뜻하고, 부차적으로 죄과(culpa)있는 성실의 궐함, 즉 태만을 뜻한다.
② 죄책성과 책임
죄책성이 행위의 주인으로서 자기 행위에 대한 책임을 지는 것을 말하면, 책임은 자기 행위에 대하여 이유를 설명해야 하는 것을 말한다.
③ 죄책성의 구별
물리적 죄책성은 책임을 질 수 없는 사람의 행위에 대한 죄책성을 말한다. 즉 자유가 없거나 윤리 규범에 대한 주의없이 행한 행위에 대한 죄책성을 말한다. 그리고, 윤리적 죄책성은 지성의 분별력이 있는 행위자가 자유 의지로 행한 행위에 대한 죄책성을 말하고, 법적 죄책성은 범죄인이 사회질서 유린에 대하여 사회 앞에 책임을 지는 죄책성을 말한다.
④ 죄책성의 근본
지성의 분별력: 범죄의 인식(cognitio) 의지의 자유 : 자유 의사(liberum arbitrium)
ㅂ. 범의(라틴어 dolus 영어 malice)
① 개념
범의는 법률을 위반하는 고의적 의지이다. 즉 범죄적 결과를 간접으로라도 지향하는 심사숙고한 의지이다. 이것을 일반 형법에서는 고의라고도 말한다.39)
② 범의의 구성 요소
지성의 행위로써 법률의 인식과 그에 대한 작위나 부작위의 분별력을 말하고, 의지의 행위로써 작위나 부작위를 선택하는 자유 의지를 말한다.
③ 범의의 종류
a. 확정적 범의 : 구성 요건적 결과의 실현을 행위자가 인식하였거나 확실히 예견 한 경우의 범의를 말한다. 이를 직접적 범의라고도 한다.
b. 불확정적 범의
결과의 발생이 불확실하고 다만 그 가능성만 인식하고 있지만 그 결과의 발생은 인용하는 경우의 범의를 말하는 미필적 범의가 있고, 결과 발생은 확정적이지만 객체가 둘이어서 그 가운데 하나의 결과만 일어날 수 있는 경우의 범의를 말하는 택일적 범의가 있고, 결과 발생은 확정적이지만 객체가 많아서 어는 것에 그 결과가 일어날 것인가가 확정되지 아니한 경우의 범의를 말하는 개괄적 범의가 있다.
ㅅ. 죄과 (라틴어 culpa 영어 culpability)
① 개념
죄과는 합당한 성실의 의지적이며 죄책있는 궐함이다. 이것을 일반 형법에서는 과실(過失)이라고도 한다.40)
② 죄과의 구성요소
합당한 성실을 궐하는 의지와 예방의 가능성과 예방의 결여로 인한 나쁜 결과로 구성된다.
③ 범의와 죄과의 차이
범의는 악한 결과 즉 손해를 예견하고 지향하는 것이다. 범의는 일정한 사실을 인식하고 있으면서도 감히 범죄를 실행하는 결심을 말하고, 죄과는 악한 결과를 예견할 수 있고 또 예견하여야 하는 경우라도 결코 악한 결과를 지향하지는 아니하는 것이다. 죄과는 일정한 사실을 인식할 수 있었으나 부주의로 인식하지 못한 채로 행위를 실행하는 것이다.
ㅇ. 범죄와 준범죄
① 범죄
범죄는 범의와 죄과의 두 가지 요소를 겸비한 법률 위반행위이다. 따라서 범죄는 예견할 수 있었고 예견했어야 할 형법이나 형벌 명령의 위반행위이고, 범행자가 실제로 예견했으면서도 범행을 원하여 저지른 범죄이다.
② 준범죄
준범죄는 죄과만 있는 범죄이다. 준범죄는 범행자에게 중대한 윤리적 죄책성을 내포하는 무거운 죄과 또는 적어도 가벼운 죄과가 있는 범죄를 말한다. 따라서 준범죄는 예견할 수 있었고 예견했어야 할 형법이나 형벌 명령의 위반 행위이지만, 범행자가 실제로 예견하였더라도 범행을 원하지 아니하거나 간접으로만 원하여 저지른 범죄이다.
ㅈ. 범죄의 다른 구별
① 관할권에 따른 구별
a. 교회법상 범죄 : 교회의 형벌이나 형벌 명령을 위반한 범죄(예,이단이나 배교등)
b. 국법상 범죄 : 국가의 형벌을 위반한 범죄 (예, 지폐 위조죄)
c. 교회법상 및 국법상 범죄: 교회와 국가의 형법을 함께 위반한 범죄(예, 살인죄등)
② 결과에 따른 구별
a . 완수범(delictum consummatum) : 범행의 결과가 완수된 범죄를 말한다.
b. 미수범(delictum attentatum) : 범행의 결과가 나지 아니한 범죄를 말한다.
③ 범인에 따른 구별
a. 일반적 범죄 : 누구든지 범할 수 있는 범죄를 말한다.
b. 신분적 범죄(delictum proprium)
진정(眞正) 신분범은 특정한 신분의 사람이 범하는 범죄(예, 공무원의 수뢰죄등)를 말하고, 부진정(不眞正)신분범은 신분없는 자에 의하여도 범죄가 성립할 수 있지만, 신분있는 자가 죄를 범할 때에는 형벌이 가중되거나 감경되는 범죄(예, 존속 살해죄등)을 말하고, 자수(自手)범죄는 행위자가 몸소 실행하여야 범할 수 있는 범죄( 예, 위증죄)를 말한다.
④. 포괄적 범죄
a. 결합범 : 개별적으로 독립된 범죄의 구성요건에 해당하는 수 개의 행위가 결합하여 한개의 범죄를 구성하는 경우를 말한다.(예, 강도 살인죄)
b. 계속범 : 구성요건적 행위가 기수(旣遂)에 이름으로써 행위자는 위법한 상태를 야기하고 구성요건적 행위에 의하여 그 상태가 유지되는 범죄를 말한다.(예, 감 금죄)
c. 집합범 : 다수의 동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되지만, 일괄하여 하나의 죄를 구성하는 경우를 말한다. (예, 상습범)
3.3.2 범죄의 무능력자
(1) 이성의 사용
가. 법률의 준수
① 교회의 법률은 가톨릭 신자로서 이성의 사용을 충분히 하는 자가 지킬 의무 가 있다.
② 7세를 만료하면 이성의 사용을 추정한다고 추정된다.
③ 이성의 사용이 늘 결여되어 있는 자는 자주 능력이 없다고 여겨지며 유아와 동등시된다
(2) 범죄의 능력자
가. 자연인
사람 곧 자연인은 권리와 의무뿐 아니라 법률행위의 주체이니 만큼 범죄와 형벌 의 주체이다. 그러나 자주 능력이 없는 자는 범죄와 형벌의 주체가 될 수 없다.
나. 이성의 결여
①현실적 결함 : 일시적 원인에 의한 이성의 결함을 말한다.(잠결에 행한 무의식 적 행위)
②상습적 결함 : 영속적 원인에 의한 이성의 결함을 말한다. ( 정신 이상자)
다. 정신 이상의 등급
① 심신 상실(amentia): 이성의 사용후 나타난 온갖 종류의 정신병을 말한다.
② 정신 착란(dementia): 편집광을 말한다.
③ 저능(imbecillitas): 이성의 사용 전 정신의 자연적 발전의 결함을 말한다.
④ 심신 박약(debilitas mentis) : 이성의 사용이 박약한 상태를 말한다.
라. 효과
① 상습적 심신 상실 즉 이성의 사용이 늘 결여된 자는, 건전한 자로 보이는 동 안에 법률이나 명령을 위반하였더라도 범죄의 무능력자로 간주된다.(제1322조)
② 평소에 건전한 자가 범행 당시 심신 상실의 상태에서 범행하였으면 처벌받지 아니한다. (제1323조 6호) 그러나 현실적 정신 이상은 추정되지 않고 증명되 어야 한다.
③ 완전한 심신 상실이나 편집광은 죄책성을 면제하는 요인이다.
④ 불완전한 심신 상실이나 편집광은 죄책성을 감경하는 요인이다.
⑤ 심신 박약은 죄책성을 면제하지는 아니하고 감경하는 요인이다.
⑥ 심신 상실에 대한 의심이 있을 때에는 재판관이 감정 전문인의 의견을 듣고 현명하게 판단하여야 한다.
3.3.3 죄책 면제 요인
(1) 책임 능력
가. 책임 능력의 본질:
책임 능력의 본질에 관하여는 도의적 책임론과 사회적 책임론이 대립된다.
① 도의적 책임론은 책임 능력을 행위의 시비와 선악을 변별하여 이에 따라 의사 를 결정하는 능력으로서 범죄 능력을 의미한다.
② 사회적 책임론은 책임 능력을 사회 방위 처분인 형벌이 효과를 거둘 수 있는 능력이라고 이해하여 이를 형벌 능력 또는 형벌 적응성이라고 말한다.
나. 책임 능력의 규정 방법:형법이 책임 능력을 규정하는 방법에는 3가지가 있다.
① 생물학적 방법: 형법이 행위자의 비정상적인 상태를 기술하고 그러한 상태가 있으면 바로 책임 능력이 없다고 여기는 방법이다.
② 심리적 또는 규범적 방법: 책임이란 달리 행할 수 있는 것에 대한 비난이므로 행위자가 어떤 이유에서인가를 불문하고 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능 력이 없으면 책임 능력이 없다고 여기는 방법.
③ 혼합적 방법: 행위자의 비정상적인 상태를 책임 무능력의 생물학적 기초로 규 정하고, 이러한 생물학적 요소가 행위자의 변별과 판단 능력에 영향을 미쳤느 냐라는 심리적 문제를 검토하는 것이다.
(2) 형벌의 면제
가. 의의
형벌의 면제라 함은 범죄가 성립하지만 형벌을 과하지 아니하는 경우를 말한다. 따라서 형벌의 면제도 유죄 판결의 일종이다.(형사소송법 제322조41) 참조)
나. 형벌의 면제는 형벌의 집행의 면제와 구별된다.
① 형벌의 면제는 확정 재판 전의 사유로 인하여 형벌이 면제되는 것이다.
② 형벌의 집행의 면제는 확정 재판 후의 사유로 인하여 형벌의 집행이 면제되 는 것.
다. 형벌의 면제의 종류
① 형벌의 면제는 필요적 면제와 임의적 면제가 있다.
㉠ 필요적 면제는 일정한 사유가 있으면 당연히 면제해야 하는 것을 말한다.
㉡ 임의적 면제는 법원의 재량에 따라 면제할 수 있는 것을 말한다.
② 이 두 가지는 모두 법률상의 면제이다.
(3) 죄책의 면제 요인
가. 교회법
형법이나 형벌 명령을 위반하였을 때 죄책을 면제받기 때문에 아무런 형벌도 받 지 아니 하는 자는 다음과 같다.
① 이성의 결여(제1323조 제6호)
② 미성년자 (제1323조 제1호)
③ 부지, 부주의, 우연한 사건(제1323조 2.3호)
④ 착오 (제1323조 2호)
⑤ 정당 방위(제1323조 5,7호)
3.3.4 선언의 범죄
(1) 선언의 범죄
가.개념
선언의 범죄는 행위나 궐함에 의한 범죄가 아니고 선언이나 의견 발표에 의한 범 죄를 말한다.42)
나. 미완결된 범죄
선언으로나 또는 그 밖의 의지나 학설이나 지식의 표명으로 이루어지는 범죄는, 그 선언이이나 표명을 지각한 이가 아무도 없으면 미완결된 범죄로 여겨야 한다.
다. 완결된 범죄
선언으로나 또는 그 밖의 의지나 학설이나 지식의 표명으로 이루어지는 범죄는, 그 선언이나 표명을 지각한 이가 있으면 완결된 범죄로 여겨진다.
(2) 연관되는 규정
선언의 범죄의 예를 들면 다음과 같다.
가. 배교, 이단, 이교
① 배교자나 이단자나 이교자는 자동 처벌의 파문 제재를 받는다.
② 성직자는 그 외에도 여러 가지 형벌로 처벌될 수 있고, 성직자 신분에서 제명 되는 처분도 받는다.
나. 위증죄
교회의 권위자 앞에서 어떤 것을 주장하거나 약속하면서 위증죄를 범하는 자는 정 당한 형벌로 처벌되어야 한다.
다. 교도권에 대한 반항죄
① 교황이나 보편 공의회에 의하여 단죄된 교리를 가르치는 자는 사도좌나 직권자 로부터 경고받고서도 개전하지 아니하면 정당한 형벌로 처벌된다. (제1371조 1항)
② 합법적으로 명령하거나 금지하는 사도좌나 직권자나 장상에게 기타의 방법으로 순종하지 아니하여 경고받은 후에도 불순명을 고집하는 자는 정당한 형벌로 처벌 된다.(제1371조 2항)
3.4 형벌과 그 밖의 처벌
3.4.1 교정벌
(1)교정벌(censura)
교정벌은 범죄를 고집하는 신자로부터 그가 고집을 버리고 사면될 때까지 영적 선 익이나 그것에 결부된 선익을 박탈하는 영적 치료벌이다.43)
가. 처벌받는 자: 교정벌은 범죄를 고집하는 신자를 처벌하는 형벌이다.
① 교정벌은 범죄인의 고집을 꺾고 정상 상태로 복귀시키기 위한 제재이다.
② 범죄인이 고집을 버리고 순명과 속죄에 복귀하면 교정벌을 사면하여야 한다.
나. 영적 선익의 박탈: 교정벌은 주로 영적 선익을 박탈하는 형벌이다. 교정벌은 부차적으로 영적 선익에 결부된 것을 박탈하는 형벌이다.
① 순전한 내적 초자연적 선익(예, 신앙이나 은총)은 교회 관할권 밖의 선익이 다. 따라서 교정벌은 이러한 선익을 박탈하는 것이 아니다.
② 교정벌은 성사나 성직을 수행함으로써 받게되는 외적 행위나 예식에 내포된 영적 결과를 박탈하는 벌이다.
다. 치료벌
① 치료벌은 직접으로는 범죄인의 교정을 위하여 그리고 간접으로는 손상된 사 회질서의 회복을 위하여 부과되는 형벌이다. 치료벌을 교정벌이라고도 한다.
② 속죄벌은 직접으로는 범죄로 인한 사회적 해악을 보상하기 위하여 그리고 간 접으로는 범죄인의 회개와 속죄를 위하여 부과되는 처벌이다.
(2) 교정벌의 종류
가. 형벌의 경중 면에서의 구별
① 파문 처벌: 교회의 친교에서 추방하는 처벌이다. 교정벌 중에 가장 무거운 형벌이다.
② 금지 처벌: 파문 처벌보다 가벼운 처벌이다. 교회의 친교 안에 머물러 있지만 성사와 준성사의 거행과 수령을 금지하는 형벌이다.
③ 정직 처벌: 성직자에게만 적용되는 처벌이다. 성품권이나 통치권이나 직무를 정직시키는 처벌이다.
나. 처벌자의 면에서의 구별
① 법률에 의한 교정벌: 형법이나 형벌 명령에 자동 처벌이나 선고 처벌로 확정 되어 있는 교정벌을 말한다.
② 사람에 의한 교정벌: 장상의 특별 명령이나 유죄 판결로 선고되는 교정벌이다.
③ 선고 처벌의 교정벌: 법률에 규정된 선고 처벌의 교정벌은 유죄 판결의 선고 전에는 법률에 의한 교정벌이고, 유죄 판결의 선고 후에는 법률에 의한 교정벌 인 동시에 사람에 의한 교정벌이다.
3.4.1.1 파문 처벌(excommunicatio)
가. 파문 처벌의 개념44)
① 교회의 친교를 박탈하는 처벌이다. 교정벌 중에 가장 무거운 형벌이다.
② 범죄인이 신앙과 은총안에서 하느님과 내적으로 친교하는 것까지 배제시키는 형벌은 아니다.
③ 파문 처벌은 모든 신자에게 적용된다.
④ 파문 처벌은 개인에게만 적용된다. 공동체나 법인에게 적용되는 경우에는 공 동 범죄를 범한 각 개인에게 처벌되는 것으로 이해하여야 한다.
⑤ 파문은 교정벌일뿐 속죄벌은 될 수 없다.
나. 파문 처벌의 내용
① 미사 집전이나 그 밖의 어떤 경배의식에서든지 교역자로서 참여하는 것.
② 성사나 준성사를 거행하고 성사를 받는 것.
③ 교회의 어떤 직무나 교역이나 임무든지 집행하거나 통치행위를 행하는 것.
다. 파문 처벌의 효과
① 전례 집전의 금지: 범죄인이 미사 집전이나 그 밖의 어떤 경배 의식에서든지 교역자로서 참여하려고 하면, 그를 저지하거나 전례행위를 중지하여야 한다. 다 만, 중대한 이유가 있는 경우에는 예외이다. 예를 들면, 죽을 위험이 있을 때에 는 고해 성사의 집전은 합당하고 유효하다.
② 특전사용의 금지: 범죄인이 이미 수여받은 특전을 누리는 것이 금지된다.
③ 성무 집행의 무효: 범죄인이 교회의 어떤 직무나 교역이나 임무든지 집행하거 나 통치행위를 하면 무효이다.
④ 성직 수임 무자격: 범죄인은 교회 안에서 품위나 직무 또는 그 밖의 임무를 유효하게 얻을 수 없다.
⑤ 성직에 따른 수익 영수 금지: 범죄인은 교회 안에서 가지고 있는 어느 품위나 직무나 임무나 연금의 수익이든지 자기 것으로 할 수 없다.
3.4.1.2 금지 처벌
(1) 금지 처벌(interdictum)
가. 금지 처벌의 개념45)
① 교회의 친교 안에 머물러 있지만 성사와 준성사의 거행과 수령을 금지하는
형벌이다.
② 금지 처벌은 모든 신자에게 적용된다.
③ 금지 처벌은 개인에게뿐 아니라 공동체나 법인에게도 적용된다.
④ 금지 처벌은 교정벌도 될 수 있고 속죄벌도 될 수 있다.
나. 금지 처벌의 내용
① 미사 집전이나 그 밖의 어떤 경배의식에서든지 교역자로서 참여하는 것.
② 성사나 준성사를 거행하고 성사를 받는 것.
다. 금지 처벌의 효과
① 범죄인이 미사 집전이나 그 밖의 어떤 경배의식에서든지 교역자로서 참여하려 고 하면, 그를 저지하거나 전례행위를 중지하여야 한다.
② 다만, 중대한 이유가 있는 경우에는 예외이다.
3.4.1.3 정직 처벌
(1) 정직 처벌(suspensio)
가. 정직 처벌의 개념46)
① 정직 처벌은 성직자들에게만 적용되는 교정벌이다.
② 성품권이나 통치권이나 직무를 정직하는 형벌이다.
③ 정직 처벌은 교정벌도 될 수 있고, 속죄벌도 될 수 있다.
나. 정직 처벌의 내용
① 성품권에 의한 행위의 전부 또는 일부
② 통치권에 의한 행위의 전부 또는 일부
③ 직무에 결부된 권리나 임무의 전부 또는 일부의 집행
다. 정직 처벌에 포함되지 않은 것
① 형벌을 설정한 장상의 권력에 속하지 아니하는 직무나 통치권
② 처벌받은 자가 직무의 이유로 가지고 있는 거주권
③ 자동 처벌의 정직 처벌을 받은 자의 직무에 속하는 재산의 관리권
라. 반환 의무
수익, 봉급, 연금 및 그와 같은 것을 받는 것을 금지하는 정직 제재는 비록 선 의로라도 불법적으로 받은 것은 무엇이든지 모두 반환하여야 할 의무를 수반한 다.
(2) 정직 처벌의 범위
가. 행위의 유효성
① 자동 처벌의 정직 처벌을 받은 자가 아직 선언되지 아니한 경우에는 그 통치 행위가 유효하다.
②유죄 판결이나 선언 판결로 정직 처벌을 받은 자는 통치행위를 유효하게 행할 수 없도록 지역 교회의 형법이나 형벌 명령에 규정될 수 있다.
나. 정직 제재의 범위
정직 제재의 범위는 제1333조에 규정된 한계 내에서 법률 자체나 명령으로 또는 형벌이 부과된 판결이나 재결로 확정된다.
3.4.2 속죄벌
(1) 속죄벌(poena expiatoria)
속죄벌은 범죄인이 사회에 끼친 해악을 보상하기 위한 벌로써, 범죄인이 개심하여 고집을 꺾고 뉘우치더라도 그 벌을 용서 받는 것과는 상관이 없다. 그러므로 속죄벌은 종신으로나 유기한으로나 무기한으로 부과된다.47)
(2) 속죄벌의 종류
가. 거주지 제한
① 일정한 장소나 지역 내에 거주하는 것을 금지하거나 명령하는 것이다. 이 형 벌은 유배형이나 감금형을 말한다.
② 제1337조48)의 해설 참조
나. 박탈형: 권력, 직무, 임무, 특전, 은전, 표창을 박탈하는 것이다.
다. 금지형 : 권력, 직무, 임무, 은전, 표창의 행사를 금지하거나 또는 일정한
장소안에서 일정한 장소 밖에서의 행사를 금지하는 것이다.
라. 제명 처분 : 성직자 신분에서 제명하는 것이다.
3.4.2.1 속죄벌의 제한
가. 처벌의 한계
이 처벌은 형벌을 설정한 장상의 권력에 속하지 아니하는 것, 즉 처벌권자의 관할권 밖의 것에 대해서는 처벌이 적용되지 아니한다. 예를 들면, 타교구에서 받은 직무나 특전 등에는 처벌이 미치지 아니한다.
나. 행위 유효
권력, 직무, 임무, 특전, 은전,명의,표장의 행사를 금지하거나 또는 일정한 장소 안에서나 일정한 장소 밖에서의 행사를 금지하는 벌을 위반하여 행한 행위는 불가하지만 유효하다.
다. 권리 행사 금지의 중지
① 성사나 준성사를 거행하거나 통치행위를 행하는 것을 금지하는 처벌을 받은 성직자는 죽을 위험 중에 있는 신자들을 돌보기 위하여 필요할 때마다 이 금 지 처벌이 중지된다.
② 또한 자동 처벌의 형벌이 선언된 것이 아니면, 이 금지는 신자가 성사나 준성 사 및 통치행위를 청하는 때마다 중지된다. 어느 신자든지 어떤 정당한 이유 로든지 이를 청할 수 있다.
라. 학위: 학위는 처벌로 박탈될 수 없다.
마. 성품권
① 일단 유효하게 받은 성품은 결코 무효로 되지 아니한다.
② 일단 성품을 받은 성직자의 성품권은 형벌에 의하여 박탈될 수 없다.
③ 형벌에 의하여 성품권의 행사만 금지될 수 있다.
④ 성직자 신분에서 제명될 수는 있다.
3.4.3 예방 제재와 참회 고행
(1) 예방 제재
가. 개념
예방 제재는 처벌될 이유가 있으나 범죄인의 명예를 고려하여 범죄를 예방하거나 형사 재판을 보충하거나 형벌을 가중하기 위하여 설정된 형벌 규범이다.49)
나. 경고(monitio)
① 경고는 윗사람이 비난받을 짓을 하도록 아랫사람에게 행동거지를 고치고 행실 을 올바르게 하도록 경계하여 타이르는 것을 말한다.
② 범죄할 기회에 가까이 있거나 또는 조사 결과 범죄를 실행하였다는 혐의가 짙 은 자를 직권자는 몸소 또는 타인을 통하여 경고할 수 있다.
③ 교회법적 경고는 단순한 형제적 경고 보다 엄한 책망이다.
다. 견책(correptio)
① 견책은 윗사람이 아랫사람의 잘못을 꾸짖고 나무라는 것을 말한다.
② 추문이나 심한 질서의 혼란이 야기되게 처신하는 자에 대하여 직권자는 그 사 람과 사실의 특별한 조건에 상응한 방식으로 견책할 수 있다.
③ 견책은 경고보다 엄한 책망이다.
(2) 참회 고행(paenitentia)
가. 개념
참회 고행은 하느님과 교회에 끼친 해악을 보속하기 위하여 관할권자가 범죄인에게 부과하고 범죄인이 실천하기로 수락한 외적 고행이다.
나. 참회 고행의 구별
① 성사 중의 참회 고행 : 내적 법정에서 고해성사 중에 고해사제가 참회자에게 죄에 대해서 부과하는 보속을 말한다.
② 교회법적 참회 고행: 외적 법정에서 장상이 범죄인에게 범죄에 대하여 부과하 는 참회 고행을 말한다.
다. 외적 법정의 참회 고행
외적 법정에서 부과될 수 있는 참회 고행은 어떤 종교나 신심이나 애덕의 사업을 실천하게 하는 것이다.
① 종교사업: 사도직 활동, 냉담자 회두 권고, 전교활동등
② 신심사업: 피정, 성지 순례, 금식재 등
③ 애덕사업: 복지 시설 후원이나 자원 봉사등
4. 교회 형법과 일반 형법의 비교
(1) 형벌 종류의 측면
교회형법은 치료벌(교정벌)과 속죄벌, 그리고 예방제재와 참회 고행 등이 있다.
일반형법은 사형, 징역, 금고, 구류, 자격정지, 자격상실 등이 있다.
(2) 형벌 변경의 측면
교회형법은
① 범죄가 실행된 후에 법률이 변경되면, 범죄인에게 더 유리한 법률이 적용되어 야 한다.(제1313조 1항)
② 나중의 법률이 먼저의 법률이나 적어도 그 형벌을 폐지하면 그 형벌은 즉시 끝 난다.(제1313조 2항)
일반형법은
① 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.(제1조 1항)
② 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구 법보다 경한 때에는 신법에 의한다.(제1조 2항)
③ 재판 확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않을 때에는 형의 집행을 면제한다.(제1조 3항)
(3) 처벌의 종류
교회형법은
① 형벌은 대체로 판결된 선고 처벌이고, 따라서 부과된 후가 아니면 범죄인을 구속하니 아니한다.(제1314조 전반부,)
② 그러나 법률이나 명령이 명시적으로 형벌을 정하면 판결된 자동 처벌이고, 따 라서 범죄 사실 자체로 그 형벌이 부과된다. 이 자동 처벌은 교회법에서만 규 정하고 있는 처벌이다. 구 교회법에서는 자동 처벌이 많았다. 그러나 새 교회법 전에서는 자동 처벌이 17개로 축소되었다. 그 내용은 다음과 같다.
ㄱ) 제1364조 1항– 배교자, 이단자, 이교자는 자동 처벌의 파문제재를 받고, 제 194조 1항 2호의 규정이 준수된다. 성직자는 그 외에도 제1336조 1항 1,2,3호 에 규정된 형벌로 다스려질 수 있다.
ㄴ) 제1367조– 축성된 제병을 내던지거나 독성의 목적으로 빼앗아 가거나 보관 하는 사람은 사도좌에(사면이)유보된 자동 처벌의 파문 제재를 받는다. 성직자 는 그 외에도 다른 형벌로도 다스려질 수 있고, 성직자 신분에서의 제명처분 도 제외되지 않는다.
ㄷ) 제1370조 1항– 교황에 대하여 물리적 힘을 사용하는 사람은 사도좌에 (사면 이)유보된 자동 처벌의 파문 제재를 받는다. 만일 그가 성직자라면 범죄의 경중 에 따라 다른 형벌이 추가될 수 있고, 성직자 신분에서의 제명 처분도 제외되 지 않는다.
ㄹ) 제1370조 2항– 주교품위에 있는 사람에 대하여 물리적 힘을 사용하는 사람 은 자동 처벌의 금지 제재를 받는다. 만일 그가 성직자라면 자동 처벌의 정직 제재도 받는다.
ㅁ) 제1378조 1항– 제977조의 규정을 거슬러 행동하는 사제는 사도좌에(사면이) 유보된 자동 처벌의 파문제재를 받는다.
ㅂ) 제1378조 2항– 자동 처벌의 금지 제재나, 또는 성직자의 경우에는 자동 처 벌의 정직 제재를 받는 사람은 다음과 같다.
a. 사제품에 오르지 않고 성찬제사의 전례행위를 시도하는 사람
b. 제 1항의 경우 이외에 성사적 사죄를 유효하게 베풀 수 없음에도 불구하고 이 를 베풀러 시도하거나 성사적 고백을 듣는 사람.
ㅅ) 제1382조– 교황의 위임 없이 어떤 사람을 주교로 축성하는 주교와, 또한 그 에게서 축성을 받은 사람은 사도좌에(사면이)유보된 자동 처벌의 파문 제재를 받는다.
ㅇ) 제1383조– 제1015조의 규정을 거슬러 합법적인 서품 위임서 없이 다른 사람 의 수하자를 서품하는 주교는 1년 동안 성품을 수여하는 것이 금지된다. 또한 이렇게 성품을 받는 사람은 그 사실 자체로 받은 성품이 정직된다.
ㅈ) 제1388조 1항– 고해성사의 비밀을 직접적으로 누설하는 고해신부는 사도좌 에(사면이)유보된 자동처벌의 파문제재를 받는다. 그러나 그 비밀을 간접적으 로만 누설하는 고해신부는 범죄의 경중에 따라 다스려져야 한다.
ㅊ) 제1390조 1항– 고해성사를 제1387조에 언급된 범죄를 걸어서 교회장상에게 거짓으로 고발하는 사람은 자동 처벌의 금지 제재를 받으며, 그가 성직자라면 정직 제재도 받는다.
ㅋ) 제1394조 1항– 단지 사회예식만으로라도 결혼을 시도하는 성직자는 자동 처 벌의 정직 제재를 받고, 제194조 1항3호의 규정이 준수된다. 또 경고를 받고서 도 개심하지 않고 계속해서 추문을 야기한다면, 그는 단계적으로 여러 가지 면 직처분뿐 아니라 성직자 신분에서의 제명처분으로도 다스려질 수 있다.
ㅌ) 제1394조 2항– 성직자가 아닌 종신서원 수도자가 단지 사회 예식만으로라도 결혼을 시도하면 자동 처벌의 금지 제재를 받고, 제694조의 규정이 준수된다.
ㅍ) 제1398조– 낙태를 주선하여 그 효과를 얻는 사람은 자동 처벌의 파문제재를 받는다.
이에 비해서 일반 형법은 선고 처벌만 있고, 자동 처벌은 없다. 즉, 법원이 처단형의 범위 내에서 구체적으로 형을 정하여 피고인에게 선고하는 형을 말한다. 예컨대, 피고인에게 강도죄로 징역 3년을 선고한 경우가 바로 선고 처벌에 해당한다.
4) 형법 제정권자
교회 형법은 교황과 보편 공의회, 전체 공의회와 관구 공의회 그리고 주교회의등에서 형법을 제정할 수 있다.
일반 형법은 국회에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 형법을 제정한다.
5) 죄책의 면제와 감경요인
가) 미성년자
교회 형법에서는
ㄱ.만 7세 이전의 미성년자는 유아라고 말하고 자주 능력이 없다고 여겨진다. 그래 서 만 7세 이전의 유아는 법률을 지킬 의무가 없다. 즉 면제된다.
ㄴ.만14세 이전의 미성년자는 금육제를 지킬 의무가 없다.
ㄷ.16세를 만료하지 아니한 자는 범행을 저질러도 형벌을 받지 아니한다.
일반 형법은
ㄱ.14세 되지 아니한자는 형사 미성년자로서 그의 범죄행위는 벌하지 아니한다.
ㄴ.14세 이상 20세 미만의 소년에게는 책임 능력이 인정되어서 처벌하지만, 소년법 에 의하여 특별한 취급을 받는다.
나) 이성의 사용
교회 형법은
ㄱ.이성의 사용이 늘 결여된 자는, 건전한 자로 보이는 동안에 법률이나 명령을 위 반하였더라도 범죄의 무능력자로 간주된다.
ㄴ.평소에 이성의 사용이 정상이더라도 범행 때에 이성의 사용이 결여된 자는 형 벌을 받지 아니한다.
ㄷ.이성의 사용이 불완전했던 자는 형벌이 감경된다.
ㄹ.자기 탓있는 주정이나 이와 비슷한 정신적 혼란 때문에 이성의 사용이 결여되 었던 자는 형벌이 감경된다.
일반 형법은
ㄱ.심신 장애로 인하여 사물을 판별한 능력이 없거나 의사를 결정한 능력이 업는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
ㄴ.심신 장애로 인하여 사물을 판별할 능력이 미약하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
6) 형의 가중요인
교회 형법은
ㄱ. 유죄 판결이나 형벌의 선언 후에도 범행을 지속하여 상황으로 보아 악의를 고 집한다고 추측될 수 있는 자는 형벌이 가중된다.
ㄴ. 어떤 품위에 선임된 자는 형벌이 가중된다. 예를 들면, 성직자이다.
ㄷ. 범죄를 실행하기 위하여 권위나 직무를 남용한 자는 형벌이 가중된다.
일반 형법은
a. 경합범 b. 누범가중 c. 특수 교사, 방조 d. 상습범 가중 e. 특수 범죄의 가중등이 있다.
7) 형의 양정(量定)
교회 형법에서는 제1349조에서 “ 형벌이 미확정적인 것이고 법률도 달리 규정하지 아니한 경우에는, 재판관은 더 무거운 형벌 특히 교정벌을 부과하지 말아야 한다. 다만 사건의 중대성 때문에 전적으로 그러하게 요구되면 그러하지 아니하다, 그러나 종신 형벌을 부과할 수는 없다”라고 규정하고 있다.
일반 형법은 양형 판단의 자료로써,
ㄱ. 범인의 연령과 지능, 그리고 환경 등을 참작한다. 왜냐하면, 이러한 것들은 사회 복귀의 필요성을 판단하는데 중요한 의미를 가지는 특별 예방적 요소이기 때문이다.
ㄴ. 범인과 피해자의 관계– 범인과 피해자의 친족이나 고용, 기타 유사한 관계를 말한다. 피해자의 신뢰관계를 이용하여 죄를 범하거나 피해자에 대한 보호 의무를 침해하여 죄를 범한 때에는 형벌을 가중하는 요소가 된다.
ㄷ.범행의 동기, 수단과 결과– 범행의 동기는 행위자의 위험성뿐만 아니라 행위 책임을 판단하는 중요한 요소가 된다.
ㄹ. 범행 후의 정황– 범행 후의 참회와 피해 변상이나 피해 회복을 위한 노력 등 범인의 태도는 책임과 예방의 관점에서 중요한 의미를 가진다. 피고인의 법정 태도도 또한 양형의 자료가 될 수 있다.
5. 결론
이상 교회 형법과 일반 형법을 총론적인 입장에서 다루어 보았다. 교회 형법을 교회를 구성하는 공동체를 위해서 그 안에 있는 신자들의 인권을 존중해야 한다. 그렇지만, 인간의 구원을 지향하는 사목적인 이유로 불가피하게 공동체의 질서와 안녕을 유지하기 위해서 최소 한도의 제재를 한다. 일반 형법도 교회 형법과 마찬가지로 공공질서의 부조리를 교정하고 질서를 회복하기 위해서 제재를 가하지만, 교회형법에 비해서 종류와 형벌이 매우 많은 것을 볼 수 있다. 형벌의 종류를 비교해 볼 때, 이 사실을 명확하게 알 수 있다. 즉 교회 형법은 공동체를 유지하기 위해서 최소한의 제재인 교정벌과 속죄벌과 참회 고행등으로 제재를 하지만, 이에 비해서 일반 형법은 지금도 여전히 찬,반 논쟁이 끊이지 않고, 많은 논란을 불러일으키고 있는 사형 등의 극형을 포함하고 있기 때문이다. 그러나 교회 형법은 일반 형법에서 찾아볼 수 없는 독특한 점이 있다. 그것은 형벌이 판결로 부과 되어서 처벌되는 것이 아니고, 범죄 행위 자체로써 자동적으로 형벌이 부과된다는 점이다. 자동 처벌된 자가 뉘우치지 않고 공익을 계속 해치면 교회는 그가 자동 처벌받은 사람임을 선언하는 것도 일반형법에서는 볼 수 없는 모습이다. 한편, 일반 형법은 교회 형법에 비해서 그 대상이 훨씬 많고, 범죄의 양태도 다양하기 때문에 현실적으로 이에 대응하기 위해서 불가항력적으로 강한 형벌이 필요하다고 주장하는 측면도 고려될 수 있을 것이다. 그렇지만, 결국 교회 형법과 일반 형법 모두가, 공통적으로, 일정한 행위를 범죄로 정하고 이에 대해서만 형벌을 과하는 보호적 기능과, 죄형법정주의에 입각해서, 일반인은 형법에 저촉되지 않는 한, 무한한 행동의 자유를 보장받고, 범죄인도 법정의 형벌 이상의 부당한 형벌을 받지 않도록 보장적 기능을 수행하고 있기 때문에, 법언(法諺)에도 있듯이“ 법은 도덕의 최소한이어야 한다.”라는 말처럼, 법의 적용은 신중하고 최후의 수단으로써 실행해야 할 것이다.