가족법

 

가  족  법

김 상 균 (충북대 법학과)

Ⅰ. 머리말

민법은 사인간의 생활관계를 규율하는 법률인데, 현행 민법은 제1편 총칙, 제2편 물권, 제3편 채권, 제4편 친족, 제5편 상속으로 총 5편으로 구성되어 있다. 민법학자들은 이중 제2편과 제3편이 사람들간의 재산관계를 규율하고 있다고 해서 ‘재산법’이라고 부르고, 제4편과 제5편은 사람의 신분관계를 규율하고 있다고 해서 ‘가족법’이라고 부른다. 이러한 명칭의 구별이 일반화되어 신분관계, 즉 약혼, 결혼, 이혼, 친자, 양자, 친족, 호주, 상속 등을 규율하는 것을 가족법이라고 한다.

Ⅱ. 약혼

1. 의의- 약혼이란 장차 혼인을 하려는 당사자 사이의 혼인의 약속을 의미한다. 따라서 실질적인 혼인생활을 하면서 혼인신고만을 하지 않는 상태인 사실혼과는 구별된다.

2. 성립요건

약혼이 성립하기 위해서는 우선 당사자 사이의 합의가 있어야 한다. 따라서 본인이외의 부모들이 정한 약혼(정혼)은 무효이다. 한편 남자는 만 18세, 여자는 만 16세에 달하여야 약혼할 수 있고(민법 제801조; 이하의 법조문은 민법조문임), 미성년자가 약혼할 때에는 부모의 동의를 얻어야 한다. 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어야 한다.

3. 약혼의 효과

혼인은 양당사자의 자유로운 의사에 의한 육체적ㆍ정신적 결합을 의미한다. 그 결과 약혼을 했다고 해서 혼인을 강제할 수는 없다. 다만 약혼당사자중 일방이 정당한 사유 없이 혼인을 거절하거나 지연할 때는 상대방은 약혼을 해제(즉, 파혼)할 수 있다.

약혼해제의 정당한 사유는 ① 약혼후 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 때, ② 약혼후 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 때, ③ 성병, 불치의 정신병 기타 불치의 악질이 있는 때, ④ 약혼후 타인과 약혼 또는 혼인을 한 때, ⑤ 약혼후 타인과 간음한 때, ⑥ 약혼후 1년이상 그 생사가 불명한 때, ⑦ 정당한 사유가 있는 때이다(제804조).

4. 약혼해제의 효과

약혼을 해제한 때 당사자 일방이 과실있는 상대방에 대해 손해배상을 청구할 수 있다(806조 1항). 이에는 재산상 손해와 위자료를 포함한다. 약혼예물에 대한 반환청구도 인정된다.

Ⅲ. 혼인

1. 의의- 혼인은 인간의 종족보존의 본능에 기초한 남녀의 결합관계로서, 부부공동체ㆍ혼인공동체를 성립시키기 위한 당사자의 합의와 혼인신고에 의해 성립된다.

2. 성립요건

(1) 실질적 요건

① 당사자 사이에 혼인의사의 합치가 있을 것(제815조 1호)- 혼인할 의사란 부부관계를 성립시킨다는 의사이다. 일방에게만 혼인의사가 있는 일방적 혼인신고는 무효이다.

② 당사자가 혼인적령기에 달할 것(제807조)- 남자 만 18세, 여자 만 16세 이상이어야 하며, 미성년자인 경우 부모의 동의를 얻어야 한다. 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어야 한다.

③ 동성동본금혼문제(제809조)- 동성동본인 혈족사이에 무제한적으로 혼인을 금지시키는 것은 헌법상의 인간의 존엄성과 가치 및 행복추구권을 침해하고 개인의 존엄과 양성평등의 원칙에 반하는 것을 이유로 헌법재판소에서 헌법불일치결정(헌결 1997. 7. 16선고, 95헌가6-13)이 내려져, 8촌이내의 동성동본의 혈족의 혼인만이 금지되는 것으로 해석되고 있다.

④ 중혼이 아닐 것(제810조)- 중혼은 법률상의 혼인이 중복된 것을 의미한다. 중혼을 허용함은 일부일처제의 근간을 무너뜨리기 때문이다. 중혼이 성립된 경우 전혼에 대해서는 이혼청구가 허용되며(제840조 1호 또는 6호), 후혼에 대해서는 취소할 수 있다(제816조 1호)

(2) 형식적 요건

① 우리나라는 법률혼주의를 취하여 법이 정한 방식을 취하여야 혼인이 성립된다. 민법상 혼인신고가 있어야 혼인이 성립되며, 따라서 결혼식은 그 요건이 아니다.

② 혼인신고는 당사자쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서한 서면을 당사자의 본적지 또는 신고인의 주소지나 현재지에서 신고할 수 있다(제821조 2항). 한편, 법원의 조정이나 재판에 의한 혼인신고도 있다.

3. 혼인의 무효

(1) 의의- 혼인의 무효란 어떠한 사유 때문에 처음부터 혼인으로서의 효력이 발생하지 않는 경우를 말한다.

(2) 무효사유- ① 당사자 사이에 혼인의사의 합치가 없는 때, ② 당사자 사이에 직계혈족, 8촌이내의 방계혈족 및 그 배우자인 친족관계가 있거나 또는 있었던 때, ③ 당사자 사이에 직계인척, 夫의 8촌이내의 혈족인 친족관계가 있거나 또는 있었던 때이다.

(3) 혼인무효의 효과- 처음부터 혼인의 효력이 발생하지 아니하므로, 무효인 혼인에 기해서 인정된 상속 기타 권리의 변동은 무효가 되며, 그들 사이에 출생한 자녀는 혼인외의 출생자가 된다. 당사자일방은 과실있는 상대방에 대해 손해배상을 청구할 수 있다.

4. 혼인의 취소

(1) 의의- 일단 유효하게 성립한 혼인을 일정한 사유에 기해 취소함으로써 혼인의 효력을 소멸시키는 것을 말한다. 취소하기 위해서는 취소권자가 가정법원에 취소를 위한 조정을 신청하고, 조정이 성립하지 않으면 재판에 의한다(조정전치주의)

(2) 혼인취소 사유- ① 혼인적령에 도달하지 않은 혼인, ② 동의권자의 동의를 얻지 않은 미성년자ㆍ금치산자의 혼인, ③ 동성동본혼인 및 근친혼, ④ 중혼, ⑤ 재혼금지기간위반의 혼인, ⑥ 악질 기타 중대한 사유가 있는 혼인, ⑦ 사기ㆍ강박에 의한 혼인

(3) 혼인취소의 효과- 혼인취소의 효력은 소급하지 않는다(824조). 따라서 취소할 때까지 잉태한 子는 혼인출생자의 지위를 상실하지 않는다. 당사자일방은 과실있는 상대방 당사자에 대해 손해배상을 청구할 수 있다. 또한 이혼시에 인정되는 재산분할청구권도 인정된다.

5. 혼인의 효과

(1) 친족관계 발생- 부부는 서로 배우자로서 친족이 되며, 상대방의 4촌이내의 혈족과 혈족의 배우자 사이에 서로 인척관계가 생긴다(제777조). 처는 夫의 가에 입적하며, 夫가 직계비속장남자가 아닌 경우 부를 호주로 하여 신호적을 편제한다(제789조). 처가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때는 夫가 처의 가에 입적할 수 있다(入夫婚姻; 826조)

(2) 동거ㆍ부양ㆍ협조의무- 부부는 거소를 같이하여 부부공동생활을 하여야 할 동거의무, 부부로서 공동생활에 필요한 것을 서로 공여할 부양의무, 부부공동생활을 부부의 분업에 기초하여 서로 협조할 의무를 갖는다(826조). 이들 의무를 이행하지 않으면 악의의 유기로서 이혼사유가 될 수 있다.

(3) 정조의무(순결의무)- 혼인의 본질 내지 일부일처제에 비추어 당연한 의무이며, 이 의무에 위반하여 부정한 행위를 하면 이혼사유가 된다.

(4) 성년의제- 미성년자가 혼인을 하면 성년에 달한 것으로 본다(826조의2). 미성년자에게는 친권자가 있어서 미성년자의 재산관리 및 신상에 대한 권리의무를 행사하게 되는데, 혼인한 미성년자도 친권에 복종하도록 하면 친권자가 부당하게 혼인생활에 간섭할 가능성이 있기 때문에 친권에서 벗어나게 하기 위하여 성년을 의제하는 것이다.

(5) 부부재산계약과 부부별산제

부부도 경제생활을 기초로 하기 때문에 부부간의 재산관계를 명백히 할 필요가 있다. 이를 규율하기 위해서 현행법은 부부재산계약제도와 부부별산제를 두고 있다.

① 부부는 혼인을 하면서 자유로이 부부재산계약을 혼인성립 전에 체결할 수 있으며, 혼인성립전에 체결된 부부재산계약은 혼인중에 이를 변경하지 못한다. 다만 정당한 사유가 있는 때는 법원의 허가를 얻어서 변경할 수 있다(제829조).

② 이외의 재산관계는 부부별산제에 의한다. 그리하여 부부일방이 혼인전부터 가진 고유재산은 각자의 특유재산이며, 혼인중 자기명의로 취득한 재산은 그 명의뿐 아니라 그것을 취득하기 위한 대가등이 자기의 것으로서 실질적으로 자기의 것이어야 특유재산으로 인정된다. 한편 부부의 누구에게 속한 것인지 불분명한 재산은 부부의 공유로 추정한다(830조).

Ⅳ. 혼인의 해소

1. 서

혼인의 해소란 유효하게 성립한 혼인이 그 존속중에 발생한 원인에 의하여 종료하는 것을 의미한다. 따라서 처음부터 혼인에 하자가 있음을 이유로 무효되거나 취소되는 것과 다르다. 배우자가 사망한 경우(실종선고 포함)와 이혼이 여기에 해당한다. 이혼은 인척관계등 친족관계가 종료됨에 반하여 사망의 경우에는 종료하지 않는 점에 차이가 있다.

2. 사망(실종선고)에 의한 혼인의 해소

① 사망에 의해 해소되면, 부부라는 신분관계가 소멸하여 동거ㆍ부양ㆍ협조ㆍ정조의무가 소멸하게 되며, 생존배우자는 상속을 하게 된다. 그리고 인척관계는 생존배우자가 재혼할 때에 소멸한다(제775조).

② 실종선고는 사망을 의제하므로(제28조), 부부일방이 실종선고를 받으면 그 실종기간 만료시에 혼인이 해소된다. 사망이 관청에 의해 인정되는 경우(인정사망)에도 동일하다.

3. 이혼에 의한 혼인의 해소

(1) 의의- 여기에는 부부 사이의 협의에 의한 이혼(제834조)과 재판에 의한 이혼(제840조)이 있다. 전자의 경우에는 이혼사유가 문제되지 않지만, 후자의 경우 민법에서 정한 이혼사유가 있어야 한다는 점에서 차이가 있다.

(2) 협의에 의한 이혼

① 이는 부부당사자들의 이혼합의에 의한 이혼이다. 이혼의사는 자유로운 의사이어야 하며, 금치산자의 경우 부모 또는 후견인의 동의를 얻어야 한다.

② 이혼신고는 혼인신고와 달리 법원의 확인을 받아야 한다. 즉, 이혼이 때로는 일방의 강압에 의해 이루어질 수 있기 때문에 자유로운 이혼의사의 합치인가를 확인하기 위하여, 양당사자가 법원에 출석하여 법원으로부터 ‘협의이혼의사 확인서’를 받도록 하였다. 3개월이내에 이 확인서와 함께 이혼신고서를 제출하여야 한다.

(3) 재판상 이혼

(가) 의의- 민법에서 정한 이혼사유에 근거하여 부부의 일방이 청구하는 이혼이다. 일반적으로 협의이혼이 성립되지 않을 때 청구하게 된다. 한편 재판에 의한 이혼을 하기 위해서는 조정을 먼저 거쳐야 한다(조정전치주의). 즉 법원에 이혼에 관한 조정을 신청하고 조정이 성립되지 않을 때 이혼소송으로 진행하게 된다.

(나) 재판상 이혼사유(제840조)- ① 배우자의 부정한 행위, ② 배우자의 악의의 유기, ③ 배우자 또는 그 직계존속에 의한 심히 부당한 대우, ④ 자기의 직계존속에 대한 배우자의 심히 부당한 대우, ⑤ 배우자의 3년이상의 생사불명, ⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유

(다) 유책배우자의 이혼청구

재판상 이혼사유가 있으면 일반적으로 이혼이 인정되지만, 그러나 이혼사유에 대해 전적으로 또는 주로 책임이 있는 배우자(유책배우자)의 이혼청구는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 받아들여지지 않고 있다(유책주의). 이에 반해 혼인이 파탄되었으면 누구의 잘못을 따지지 않고 이혼을 인정하는 국가도 있다(파탄주의).

4. 이혼의 효과

(1) 일반적 효과- 부부관계가 소멸하고, 처는 친가에 복적하며, 인척관계는 소멸한다. 단 부모의 이혼에 의해 子의 신분관계는 영향이 없다. 따라서 母의 子에 대한 친족관계는 소멸하지 않는다.

(2) 子에 대한 효과

① 친권자- 子에 대한 공동친권이 이혼에 의해 단독친권으로 변하게 된다. 따라서 부모중 어느 한쪽을 친권자로 정해야 하는데, 우선 부모의 협의에 의하며 협의가 이루어지지 않으면 법원이 정한다. 그리고 친권자가 정해졌어도 그것이 적당하지 않게 된 사정이 생긴 경우 법원의 조정 또는 심판에 의해 변경할 수 있다(제909조).

② 양육문제- 자녀의 양육자와 양육에 필요한 사항은 우선 부모의 협의에 의하고, 협의가 이루어지지 않은 경우 법원이 정한다(제837조).

③ 면접교섭권- 친권자나 양육자가 아니기 때문에 현실적으로 子를 보호ㆍ양육하고 있지 않은 부모가 그 子와 직접 만나거나 서신교환 또는 접촉하는 권리이다(837조의2). 면접교섭권의 행사방법과 범위도 부모의 협의에 의하고, 협의가 이루어지지 않은 때 법원이 정한다.

(3) 손해배상청구

재판상 이혼의 경우 이혼피해자는 과실있는 상대방에 대해 재산상 손해와 위자료를 청구할 수 있다. 일정한 경우 제3자도 불법행위로 인한 손해배상의 의무를 지는 경우도 있다.

(4) 재산분할청구

(가) 의의- 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 공동협력으로 이룩한 재산에 대하여 청산을 요구하는 권리를 말한다. 혼인중 일방(예: 남편)이 자기명의로 취득한 재산은 일단 그 자(남편)의 특유재산이 되는데, 이 때 그 재산취득에 있어서 다른 일방(처)의 기여가 반영되지 않고 따라서 이혼시 그 재산에 대한 권리를 전혀 인정하지 않으면 대단히 불공평하기 때문에 1990년 민법개정에 의해 신설되었다.

(나) 행사방법

① 재산분할청구는 협의이혼, 재판상 이혼 모두에 인정된다.

② 분할방법에 대하여 그 액수와 방법을 어떻게 할 것인가를 당사자가 협의하도록 하며, 협의가 이루어지지 않으면 법원에 재산분할을 청구할 수 있다(제839조의2). 법원은 “당사자의 청구에 의하여 당사자쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정”하게 된다. 한편 재산분할은 재산상 이혼청구와 동시에 청구할 수도 있고, 이혼은 협의이혼의 방식으로 하고 재산분할청구는 소송의 방식으로 할 수도 있다.

③ 그 행사시기는 이혼한 날로부터 2년내에 하여야 한다(제839조의2).

④ 재산분할의 대상이 되는 재산은 당사자 쌍방이 협력으로 이룩한 재산이다. 이 경우 공유재산뿐 아니라 배우자 일방의 특유재산도 상대방 배우자가 직접 당해 재산을 형성ㆍ유지 하는데 기여하거나 또는 간접적으로 그 재산의 감소를 방지하는데 기여한 경우에는 재산분할의 대상이 될 수 있다.

Ⅴ. 친자관계

모자관계는 출산이라는 사실로부터 확인할 수 있으므로 사실상 큰 문제는 발생하지 않지만, 부자관계를 확정하기란 간단하지가 않다. 그래서 민법은 부자관계의 성립을 인정할 수 있는 획일적 기준을 만들어 놓고 있다.

① 혼인한 여자가 혼인중 잉태하여 혼인성립의 날로부터 200일후, 혼인해소의 날로부터 300일내에 출생한 자녀는 夫의 子로 추정한다(제844조). 이를 ‘친생추정을 받는 혼인중의 출생자’라고 하며, 만일 夫와 子간의 친자관계를 부인하고자 한다면 ‘친생부인의 소’를 제기하여야 한다. ‘혼인성립의 날’은 대개 혼인신고의 날이지만, 사실혼성립의 날도 포함한다.

② 혼인한 여자가 혼인성립의 날로부터 200일내에 자녀를 출산한 경우에는 夫의 친생자로 추정받지 못한다. 이를 ‘친생추정을 받지 않는 혼인중의 출생자’라고 하며, 夫와 子간의 친자관계를 부정하고자 하는 경우 ‘친생자관계부존재확인의 소’를 제기할 수 있다

③ 혼인을 하지 않은 여자가 자녀를 출산한 경우를 혼인외의 출생자라고 하며 원칙적으로 모의 호적에 등재된다. 이 때 부자관계는 인지절차를 밟아야 인정된다.

친자관계에서 인정되는 민법상의 중요한 효과로는 친권ㆍ부양ㆍ상속등의 효과이다.

Ⅵ. 상속제도

1. 서

상속은 일반적으로 사람의 사망을 원인으로 하여 일정한 사람에게 재산을 이전하는 것이다. 일정한 사람에게만 상속권을 인정하는 이유는, 사망한 자의 공동생활자인 가족원의 유산에 대한 기여분의 청산과 유산에 의한 생활보장이라는 면에서 찾아볼 수 있다. 이 점에서 유언에 의한 상속뿐만 아니라, 법정상속제도ㆍ유류분제도가 또한 요구된다고 할 수 있다.

2. 상속개시의 원인

상속은 자연인의 사망에 의해서만 발생한다(제997조). 실종선고와 인정사망에 의해서도 상속이 개시된다.

3. 상속인

(1) 상속인의 순위

상속인의 순위는 민법에서 획일적으로 규정하고 있는데, 상속인이 수인이 있는 때를 대비하기 위해 순위를 정하고 있다.

상속순위는 ① 제1순위: 피상속인의 직계비속, ② 제2순위: 피상속인의 직계존속, ③ 제3순위: 피상속인의 형제자매, ④ 제4순위: 피상속인의 4촌이내의 방계혈족이다. ⑤ 그리고 배우자의 상속순위는 별도로 규정하여 첫째 피상속인에게 직계비속이 있는 경우 동순위가 되고, 둘째 직계비속이 없고 직계존속이 있는 경우 동순위가 되고, 셋째 직계비속ㆍ직계존속이 없는 경우 단독상속인이 된다.

상속인이 모두 없는 경우에는 특별연고자의 분여청구가 없는 한(제1057조의2), 그 재산은 국가에 귀속하게 된다(제1058조)

(2) 대습상속

피상속인의 사망당시, 상속인이 되어야 할 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하여 없거나 상속결격이 된 경우에, 그 자녀나 배우자가 사망한 자를 대신하여 상속권을 갖게 되는 것을 말한다.

4. 상속결격

상속인에 대한 일정한 사유를 이유로 상속인의 자격을 상실케 하는 것이다.

상속결격사유로는 ① 피상속인에 대해 부덕한 행위를 한 경우로, ⅰ) 고의로 직계존속ㆍ피상속인ㆍ그 배우자 또는 상속의 선순위자나 동순위자를 살해하거나 살해하려 한 때, ⅱ) 고의로 직계존속ㆍ피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 때,  ② 피상속인의 유언에 관해 부정행위를 한 경우로, ⅰ) 사기ㆍ강박으로 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언 또는 그 철회를 방해한 때, ⅱ) 사기ㆍ강박으로 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언을 하게 한 때, ⅲ) 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언서를 위조ㆍ변조ㆍ파기 또는 은닉한 때를 규정하고 있다(제1004조)

5. 상속분

(1) 종류- 피상속인의 의사에 의해 정해지는 지정상속분과 법률에서 정해 놓은 법정상속분이 있다. 법정상속분은 피상속인이 공동상속인의 상속분을 지정하지 않았을 때 적용되며, ① 동순위의 상속인사이에서는 균분상속주의가 원칙이고, ② 배우자의 상속분은 직계비속 또는 직계존속과 공동상속하는 경우 5할을 가산하며, ③ 대습상속인의 상속분은 피대습상속인의 상속분에 의한다.

(2) 상속분의 산정

① 특별수익자의 상속분- 공동상속인중에서 사망한 자로부터 생전에 증여를 받았거나 유증을 받은 자(특별수익자)가 있는 경우 이를 도외시하고 상속분을 산정하면 이들은 이중의 이득을 받기 때문에 불공평해진다. 따라서 특별수익자는 이미 받은 재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에 한하여 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있는 것으로 정해져 있다(제1008조).

② 기여상속인의 상속분- 공동상속인 중에서 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관해 특별히 기여하였거나 피상속인을 특별히 부양한 자(기여상속인)가 있을 경우, 이 기여분을 상속분의 산정에 고려하는 제도이다. 기여상속인이 누구이며 기여분을 어느정도 인정할 것인가는 상속인들이 협의하고, 협의가 성립되지 않으면 법원이 정하게 된다.

6. 상속의 승인과 포기

(1) 한정승인- 상속인이 상속으로 인하여 얻은 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제하는 것이다. 이는 3월내에 상속재산의 목록을 첨부하여 법원에 한정승인의 신고를 하여야 한다.

(2) 상속의 포기- 상속개시에 의해 상속인을 위해 생긴 상속의 효력을 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던 효과를 생기게 하는 의사표시이다. 즉 피상속인의 권리와 의무가 자기에게 이전되는 것을 부인하는 것이다.

7. 유류분

(1) 의의- 상속인의 유언에 의한 재산처분의 자유를 인정하지만, 반면에 유족들의 생계를 보호하기 위해 그 처분의 자유를 일정범위 제한할 필요가 있다. 이 때 유족을 위해 남겨 두어야 할 재산의 몫을 유류분이라고 한다.

(2) 유류분권리자 및 유류분

① 유류분권자는 상속인으로 피상속인의 직계비속ㆍ배우자ㆍ직계존속ㆍ형제자매이다(제1112조).

② 유류분은 ⅰ) 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 2분의 1, ⅱ) 피상속인의 배우자는 그 법정상속분의 2분의 1, ⅲ) 피상속인의 직계존속은 그 법정상속분의 3분의 1, ⅳ) 피상속인의 형제자매는 그 법정상속분의 3분의 1이다.