가정보호사건의 개관
신 동 윤(대전지방법원 판사)
일반적으로 가정은 국가․사회를 구성하는 가장 기초적인 단위로서 가정구성원은 출생 등 혈연이나 혼인과 같은 기본적인 인간관계에서 출발하여 장기간 지속적으로 밀접한 관계를 유지하게 되고, 가정 내부의 행동양식이나 가정구성원 간의 갈등 등 문제 해결에는 사회전반을 규율하는 법규범보다 전통적인 가례 등 도덕규범이 앞서 적용되고, 특히 가정폭력은 대부분 여성이 그 피해자가 된다는 점에서 여성인권보장의 일환으로서 가정구성원 사이의 폭력행위에 대하여는 일반적인 형사절차와 병행하거나 일반적인 형사절차와 독립한 특별한 처리절차를 두는 것이 세계적인 추세이다.1) 우리나라도 이러한 추세에 따라 1997. 12. 13. 법률 제5436호로 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법(이하 “특례법”이라 한다)을 제정하여 1998. 7. 1.부터 시행하고 있다.2)
특례법은 가정폭력범죄의 형사처벌절차에 관한 특례를 정하고 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 위한 보호처분을 행함으로써 가정폭력범죄로 파괴된 가정의 평화와 안정을 회복하고 건강한 가정을 육성함을 목적으로 하고 있고(특례법 제1조. 이하 특별히 관련 법령을 기재하지 않으면 특례법의 조문을 기재하는 것이다), 가정폭력범죄에 대하여 처벌절차에 관한 특례와 아울러 다양한 보호처분을 하도록 규정하고 있다
특례법에 의하여 규제되는 가정폭력범죄는 가정구성원3) 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 가정폭력행위로서 특례법 제2조 제3호에서 규정하는 일정한 범죄를 말하고, 이러한 가정폭력범죄를 범한 자 및 가정구성원인 공범을 “행위자”라 하고(제2조 제4호), 가정폭력범죄로 인하여 직접적으로 피해를 입은 자를 “피해자”라 한다(제2조 제5호).
그런데, 이와 같이 특례법이 피해자를 가정폭력범죄로 인하여 직접적으로 피해를 입은 자로 한정하고 있는 것은 피해자의 범위를 명확히 하는 장점은 있으나, 반면 응급조치나 임시조치 나아가서는 보호처분의 범위를 지나치게 축소하여 실질적인 피해자들이 충분한 보호를 받지 못하는 결과가 초래될 가능성이 있다. 예컨대, 처를 폭행한 사건에 있어 그 자녀들을 보호시설로 인도할 필요성이 있다 하더라도 자녀들은 피해자가 아니기 때문에 응급조치를 하는 사법경찰관으로서는 자녀들을 보호시설로 인도할 법적 근거가 없고, 처와 자식들을 상습적으로 구타하여 온 사안에서 검사가 일부 피해자에 대한 범죄만으로 법원에 사건을 송치하였는데 법원이 심리 결과 다른 피해자에게의 접근금지도 명할 필요성이 있다고 판단하였다 하더라도 법원으로서는 다른 피해자에게의 접근금지를 명할 법적 근거가 없어 필요한 결정을 하지 못하게 되는 경우가 있을 수 있는데, 이러한 문제는 앞으로 입법을 통하여 해결할 필요가 있다.
가정폭력사건이 발생한 경우 발생부터 보호처분의 집행까지의 흐름을 개관하면 다음과 같다.
이하에서는 각 단계의 내용에 관하여 특례법의 규정을 중심으로 차례로 살펴보기로 한다.
수사는 다른 범죄에 대한 것과 마찬가지로 검사 또는 사법경찰관이 고소, 고발, 신고4), 인지(認知) 등에 의하여 개시할 수 있을 것이나, 특례법은 가정폭력범죄에 대하여 몇 가지 특례를 규정하고 있다.
아동의 교육과 보호를 담당하는 기관의 종사자와 그 장, 60세 이상의 노인 기타 정상적인 판단능력이 결여된 자의 치료 등을 담당하는 의료인 및 의료기관의 장, 노인복지법에 따른 노인복지시설, 아동복지법에 따른 아동복지시설, 장애인복지법에 따른 장애인복지시설의 종사자와 그 장은 직무를 수행하면서 가정폭력범죄를 알게 된 경우에는 정당한 사유가 없는 한 즉시 수사기관에 신고할 의무가 있고(제4조 제2항), 아동복지법에 따른 아동상담소, 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률에 따른 가정폭력관련상담소 및 보호시설, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률에 따른 성폭력피해상담소 및 보호시설에 근무하는 상담원과 그 장은 피해자 또는 피해자의 법정대리인 등과의 상담을 통하여 가정폭력범죄를 알게 된 경우에는 즉시 이를 신고할 의무가 있다(제4조 제3항). 그러나 이는 훈시적인 규정으로서 이에 위반하였다 하여 제재가 있는 것은 아니다.
특례법은 신고한 자에 대하여 그 신고행위를 이유로 불이익을 주어서는 아니 된다고 규정하여 신고자의 보호를 선언하고 있다(제4조 제4항).
형사소송법 제224조, 제235조는 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하거나 고발하지 못한다고 규정하고 있으나, 특례법 제6조 제2호는 “피해자는 형사소송법 제224조의 규정에도 불구하고 행위자가 자기 또는 배우자의 직계존속인 경우에도 고소할 수 있다.”고 규정하여 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 고소권의 제한을 철폐하였다.
진행 중인 가정폭력범죄에 대하여 신고를 받은 사법경찰관리5)는 즉시 현장에 임하여 ① 폭력행위의 제지 및 범죄수사, ② 피해자의 가정폭력관련상담소 또는 보호시설 인도(피해자의 동의가 있는 경우에 한한다), ③ 긴급치료가 필요한 피해자의 의료기관 인도, ④ 폭력행위의 재발시 임시조치를 신청할 수 있음을 통보하는 응급조치를 취하여야 한다(제5조).
검사는 특례법 제5조의 규정에 의한 응급조치에도 불구하고 가정폭력범죄가 재발할 우려가 있다고 인정하는 때에는 직권 또는 사법경찰관의 신청에 의하여 임시조치로서 ① 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리 ② 피해자의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근금지 중 하나를 법원에 청구할 수 있다(제8조, 제29조 제1항 제1호, 제2호).
실무상 검사가 직권으로 임시조치를 청구하는 예는 거의 볼 수 없고, 사법경찰관의 신청이 있는 경우에 검사가 필요하다고 판단하여 청구하는 경우가 대부분이다.
피해자에게는 임시조치 신청권이 없으나6), 피해자가 행위자에 대한 임시조치를 희망하는 의사를 표시한 경우 사법경찰관은 검사에게 임시조치 신청을 하여 검사의 판단을 받거나 적어도 임시조치가 적합하지 아니한 사유를 뒷받침할 자료를 수집하여 기록에 남겨두어야 할 것이다. 그런데, 법원에 송치된 가정보호사건을 검토하다 보면 피해자 본인 및 자녀 등 다른 가족이 사법경찰관에게 임시조치를 희망한다는 의사를 적극적으로 표시하고 있음에도 담당 사법경찰관이 특별한 사유도 없이 검사에게 임시조치를 신청하지 아니한 경우가 다수 발견되는데, 이는 시정되어야 할 것이다.
대전지방법원의 경우, 임시조치 청구사건은 근무시간 내에 접수되는 사건은 가정보호단독판사가 처리하고, 근무시간 이외에 접수되는 사건은 당직판사가 처리하고 있다.
임시조치의 청구를 받은 판사는 신속히 임시조치의 여부를 결정하여야 하고 임시조치의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 행위자, 피해자, 가정구성원 기타 참고인을 소환하거나 동행영장을 발부하여 필요한 사항을 조사․심리할 수 있다(가정보호규칙 제10조 제2항).
임시조치가 퇴거, 접근금지의무를 명하는 데에 그치는 것이라고 하더라도 이는 행위자로 하여금 종전의 거주지인 생활터전으로부터 졸지에 쫓겨나는 불이익을 감수하도록 명하는 것으로서 행위자의 거주․이전의 자유 등 기본적 인권을 심각하게 제한하는 조치라는 점에서 판사가 임시조치를 명함에 있어서 신중을 기하지 않을 수 없다.
수사단계의 임시조치 청구요건인 ‘사법경찰관의 응급조치에도 불구하고 가정폭력범죄가 재발할 위험성’ 등 임시조치의 사유뿐만 아니라, 예를 들어 행위자의 주거와 영업장소가 같은 곳이어서 임시조치로 인하여 생업마저 포기하여야 하는 등 행위자에게 지나치게 가혹한 결과로 되는지의 여부 등 임시조치로 보호되는 가정의 안전이라는 이익과의 형평성 등에 관한 사정에 관한 판단도 필요하다고 할 것이다. 그러한 판단을 하기 위하여서는 행위자와 피해자의 거주형태 및 상황, 임시조치가 있는 경우 행위자의 주거 등 생활대책, 피해자를 비롯한 가족의 생계문제 등 구체적인 사정을 알 수 있어야 하는데, 임시조치가 청구된 사건 기록만으로는 그 모든 사정을 파악하기가 어려운 경우가 적지 아니하다. 그러한 경우 판사는 행위자, 피해자, 가정구성원 기타 참고인을 소환하거나 동행영장을 발부하여 필요한 사항을 조사, 심리할 수 있으나, 실제로는 수사단계의 임시조치로는 행위자의 신병을 구금할 수 없다는 점에서 사법경찰관으로 하여금 사건 발생시부터 임시조치 결정시까지 행위자의 신병을 계속 확보하고 있도록 요구할 수는 없는 노릇인데 조사, 심리를 위하여 행위자 등을 소환하는 경우 그 소환방법이 통상의 우편에 의하는 경우 수일이 소요되어 가정폭력행위의 재발방지를 위한 임시조치의 긴급성에 위배되고, 전화 등의 신속한 방법은 모든 사건에 반드시 가능한 것이 아니라는 점 등의 난점이 있고, 실무상으로도 위와 같이 당사자를 직접 조사, 심리한 후 임시조치 여부를 결정한 사례를 보기 어렵다.
그러나, 가정폭력행위의 재발 방지라는 점 외에도 가정폭력행위 발생 직후로서 가정구성원간의 갈등원인을 뚜렷하게 알 수 있고, 이에 대하여 가장 효과적인 대처방안을 강구할 수 있는 시점에 이루어지는 조치라는 점에서 임시조치가 종국처분으로서의 보호처분보다 오히려 효과적인 수단이 될 수 있고, 그 반면에 임시조치가 앞서 본 바와 같이 행위자의 기본권을 심각하게 제한하는 처분이라는 점에서 앞으로 임시조치 사유 여부에 관한 보다 구체적인 수사자료의 확보 또는 법원의 당사자 등에 대한 효율적인 조사, 심리 방안 마련 등의 노력이 있어야 할 것으로 생각된다.7)
위와 같은 임시조치는 그 기간을 2개월을 초과할 수 없으나, 피해자의 보호를 위하여 그 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 1회에 한하여 2개월의 범위 내에서 이를 연장할 수 있다(제29조 제5항).
임시조치 결정을 하는 경우 그 기간은, 실무상 사건기록에 나타난 범행내용, 결과, 행위자의 폭력성향, 폭력행위에 이르게 된 갈등의 원인 등에 비추어 폭력행위의 재발 우려가 높다고 판단되는 경우에는 2개월간으로 정하고, 일회성 범행이거나 갈등의 원인이 해소되어 재범의 가능성이 낮은 경우 또는 피해자에게 책임이 있는 원인 제공행위가 있었던 경우 등에는 그 기간을 다소 단축하여 임시조치 결정을 하고 있다.
법원의 심리를 거쳐 종국처분으로 “행위자가 피해자에게 접근하는 행위의 제한”이라는 보호처분(제40조 제1호)을 받고 이를 위반할 경우에는 2년 이하의 징역이나 2천 만 원 이하의 벌금 또는 구류에 처하도록 되어 있으나(제63조), 임시조치에 의한 격리, 접근금지의무를 위반하는 행위에 대하여는 아무런 제재수단이 없다.
이는 행위자가 자기를 방어할 기회가 보장되지 아니한 상태8)에서 부과한 의무를 위반하였다 하여 행위자에게 형벌을 과하는 것은 지나치게 가혹하기 때문인 것으로 보인다.
그러나, 가정폭력행위로 나타나는 가정구성원 사이의 갈등은 행위자와 피해자가 장기간 밀접한 관계를 맺어왔고, 사건발생 이후로도 그러한 관계가 지속될 것이라는 점에서 타인간의 갈등에 있어서와는 달리 보다 쉽게 해소될 여지도 있으나, 오히려 많은 사례에서 보면 문제된 가정폭력행위가 과거로부터 습관적으로 빚어오던 가정폭력행위 중 밖으로 드러난 극히 일부분이거나 뿌리 깊은 대립관계의 소산으로서 쉽사리 해소되기 어려운 양상을 보이고 있고, 그러한 점에서 타인간에 있어서보다 단기간 내에 폭력행위가 재발할 가능성이 높다고 볼 수 있기 때문에 임시조치 위반에 대하여 제재수단을 둠으로써 임시조치의 실효성을 확보할 필요성이 있다고 할 것이다.
물론, 임시조치 위반행위에 대하여 별도의 제재수단이 마련되어 있지 않더라도 검사가 사건을 가정보호사건으로 송치하지 아니하고 일반 형사피고사건으로 기소할 수 있고, 법원이 종국처분시 참작사유로 삼을 수도 있는 등 그 이후의 절차에서 위반행위에 대한 법적 평가를 하는 방법이 있기는 하나, 이는 사후약방문이 될 가능성이 높다.
현실적으로는 사법경찰관 등 수사담당자가 가정폭력이 야기된 원인, 행위자의 환경 및 습벽 등을 세밀히 살펴서 단기간 내에 폭력행위가 재발할 위험이 있는 경우에는 처음부터 특례법에 의한 임시조치를 신청할 것이 아니라 일반 형사사건으로 입건하고 검사에게 구속영장을 신청하여 검사로 하여금 법원에 구속영장을 청구하도록 하는 것이 폭력행위 재발을 예방할 수 있는 방안이 될 것이다. 검사는 기소단계에 이르러 사건을 일반 형사피고사건으로 기소할 것인지 또는 가정보호사건으로 송치할 것인지를 결정하되 후자의 경우에도 행위자를 구속된 상태로 송치하면 법원은 송치 후의 임시조치로서 유치명령을 발함으로써 적어도 그 유치기간 내의 심리 및 보호처분단계에 이르기까지는 행위자의 신병을 확보하여 폭력행위 재발의 위험을 배제할 수 있을 것이다.
사법경찰관은 가정폭력범죄를 신속히 수사하여 사건을 검사에게 송치하여야 하며, 이 경우 사법경찰관은 당해 사건이 가정보호사건으로 처리함이 상당한지 여부에 관한 의견을 제시할 수 있다(제7조). 사법경찰관은 수사가 개시된 이상은 반드시 사건을 검사에게 송치하여야 하고, 검사에게 송치함이 없이 사건을 종결 처리할 수 없다.
사건을 송치받은 검사는 가정폭력범죄로서 사건의 성질, 동기 및 결과, 행위자의 성행 등을 고려하여 특례법에 의한 보호처분에 처함이 상당하다고 인정할 때에는 가정보호사건으로 처리할 수 있다. 이 경우 검사는 피해자의 의사를 존중하여야 한다(제9조). 검사가 가정보호사건으로 처리할 경우에는 그 사건을 관할 법원에 송치하여야 하고, 가정폭력범죄와 그 외의 범죄가 경합하는 때에는 가정폭력범죄에 대한 사건만을 분리하여 관할 법원에 송치할 수 있다(제11조). 즉, 가정폭력범죄에 대하여는 검사에게 일반형사사건으로 처리할 것인지, 가정보호사건으로 처리할 것인지를 결정할 권한이 있지만, 일단 가정보호사건으로 처리하기로 결정한 이상은 반드시 사건을 관할 법원에 송치하여야 한다.
피해자가 행위자에 대하여 특례법에 의한 보호처분이 아니라 형사처벌을 원하는 경우라 하더라도 검사는 이를 일반 형사사건이 아닌 가정보호사건으로 처리하여 법원에 송치할 수 있겠지만, 이러한 경우에는 가정보호사건으로 송치하여서는 아니되고 일반 형사사건으로 기소하는 것이 특례법의 입법취지에 맞는다고 생각된다. 반면에, 피해자가 가해자에 대한 처벌을 원하지 않는 경우에는 친고죄 또는 반의사불벌죄9)에 해당하지 않는다면 피해자의 의사에 불구하고 가정보호사건으로 송치하여 보호처분 여부에 관한 법원의 판단을 받도록 하는 것이 바람직하다.
행위자에 대한 형사피고사건을 심리하는 법원은 심리 결과 특례법에 의한 보호처분에 처함이 상당하다고 인정하는 때에는 결정으로 사건을 가정보호사건의 관할법원에 송치할 수 있다. 이 경우 법원은 피해자의 의사를 존중하여야 한다(제12조).
행위자가 구속되어 있는 경우, 사법경찰관이 검사에게 사건을 송치할 때에는 사건을 검사에게 송치하는 날 행위자도 같이 검찰청에 송치되었다가 검사의 구속지휘에 의하여 구치소, 교도소 등에 수감된다.
검사 또는 법원이 송치하는 경우에는 검사는 행위자를 구속하고 있는 시설의 장에 대하여 행위자를 이송할 것을 지휘하고, 그 시설의 장은 검사의 이송지휘를 받은 때로부터 관할법원이 있는 시, 군에서는 24시간 이내에, 기타 시, 군에서는 48시간 이내에 행위자를 관할 법원에 인도하여야 한다.10) 이 경우 법원은 행위자에 대하여 특례법 제29조의 규정에 의한 임시조치 여부를 결정하여야 한다. 실무상으로는 행위자가 구속되어 송치된 경우에는 특례법 제29조 제4호의 “구치소에의 유치”를 함으로써 구속상태를 유지하고 있다. 위 인도와 결정은 형사소송법이 정한 구속기간 내에 이루어져야 하며, 구속영장의 효력은 임시조치 여부를 결정한 때에 상실된 것으로 본다(제13조).
가정보호사건에 대한 조사는 가정폭력행위 및 보호처분의 필요성에 관한 자료를 수집․분석하는 것으로서 조사된 자료는 심리의 기초가 된다. 특례법 제19조는 법원이 가정보호사건을 조사․심리함에 있어서는 의학․심리학․사회학․사회복지학 기타 전문적인 지식을 활용하여 행위자․피해자 기타 가정구성원의 성행․경력․가정상황과 가정폭력범죄의 동기․원인 및 실태 등을 밝혀서 가정폭력범죄로 파괴된 가정의 평화와 안정을 회복하고 건강한 가정을 육성한다는 법의 목적을 달성할 수 있는 적정한 처분이 이루어지도록 노력하여야 한다고 규정하고 있다.
가정보호사건의 심판절차 전반을 주도하는 가정보호단독판사가 넓은 의미의 조사를 담당하는 것이지만 좁은 의미의 조사란 법원 소속 가정보호사건조사관(이하 조사관이라 한다)이 판사의 조사명령에 의하여 과학적․전문적 지식을 이용하여 독자적으로 소환 또는 출장 방문을 통한 면접․관찰․심문 등 임의의 조사방법에 의하여 하는 조사활동을 의미한다.
가정보호사건의 조사, 심리를 위하여 법원에 조사관을 두되, 그 자격, 임면 기타 필요한 사항은 대법원규칙으로 정하도록 되어 있으며(제20조), 규칙 제15조는 조사관은 법원공무원규칙 별표1의 조사관으로 보하되 필요한 경우에는 법원서기관․법원사무관으로 하여금 겸임하게 할 수 있다고 규정하고 있다.
조사관에 의한 협의의 조사활동 이외에도 특례법 제22조는 “법원은 정신과의사․심리학자․사회학자․사회복지학자 기타 관련 전문가에게 행위자․피해자 또는 가정구성원의 정신․심리상태에 대한 진단소견 및 가정폭력범죄의 원인에 관한 의견을 조회할 수 있고, 가정보호사건을 조사․심리함에 있어 그와 같은 의결조회의 결과를 참작하여야 한다.”고 함으로써 전문가에게 의견조회를 하여 조사를 하는 방법을 규정하고 있다.
위와 같이 특례법은 가정폭력행위에 대한 가정보호처분을 함에 있어 법률적인 지식 이외에도 의학․심리학․사회학․사회복지학 등 제과학의 전문적인 지식을 활용하여 법의 목적 달성을 위한 적절한 보호처분을 할 것을 요구하고 있고, 한편 가정보호사건에 관여하는 사법경찰관, 검사 등 수사기관은 물론 종국처분에 관한 결정을 하는 판사도 수사 또는 법률전문가에 불과할 뿐 스스로 전문지식을 구비하지 못하고 있음이 자명한 점에 비추어 보면 법원의 조사․심리과정에서 위와 같은 제과학의 전문적 지식을 확보하도록 예정하고 있는 것으로 볼 수 있고, 대부분의 가정보호사건이 첫 심리기일에 심리종결되어 종국처분까지 행하여지는 현재의 실무상 가정폭력행위 및 보호처분의 필요성에 관한 사회적 자료의 파악 특히 전문적인 지식의 획득은 조사절차에 그 중점이 모아질 수밖에 없다.
그런데 대부분의 법원에서는 가사소송법에 기한 가사조사관이 주로 이혼사건에 관한 조사업무를 담당하면서 소년법에 의한 소년조사관의 업무와 가정보호사건조사관의 업무를 겸장하고 있고, 조사관조차도 법원일반직원 중에서 임명되어 1년 내외의 기간 동안 일시적으로 가정보호사건의 조사업무를 담당하고 있어 그들의 조사활동만으로는 특례법이 요구하는 의학 등 제과학의 전문적인 지식에 의한 도움은 불가능한 형편이다.
또한, 특례법에서 규정하고 있는 바와 같이 법원이 실제로 정신과의사․심리학자․사회학자․사회복지학자 기타 관련 전문가의 진단의견 등 의견을 조회하기 위하여서는 필연적으로 절차와 비용 등의 문제가 뒤따르게 마련인데 이에 관하여 세부적인 규정이 마련되어 있지 아니할 뿐만 아니라, 설사 민사․형사 등 다른 재판절차에서 적용되고 있는 비용예납 등의 세부절차에 따른다고 하더라도 법원 또는 국가가 예산을 확보하여 비용을 지출할 수 있다는 규정이 없는 지금으로서는 가정폭력행위자에게 그 비용을 부담하도록 할 수밖에 없는바, 대부분의 사건에서 행위자는 그와 같은 비용을 부담할 의사나 능력이 없는 것이 현실이고 이를 강제할 마땅한 방법도 없는 관계로 실무상 전문가의 의견을 조회한다는 것도 기대하기 어렵다.
결국, 법원은 특례법의 규정과 같이 제과학의 전문적 지식을 활용할 것을 요청받고 있으면서도 스스로 그와 같은 전문지식을 갖추지 못하고 있을 뿐 아니라 이를 용이하게 확보할 방법도 갖고 있지 못한 형편이다.
이러한 문제를 해소하는 방안으로, 우선 현재의 법제상의 조사관을 전문지식을 갖춘 자로 충원하는 방안을 생각할 수 있고 과거에 그러한 시도도 있었으나 법원 전체의 인사문제나 그들 스스로의 승진, 업무전환 욕구 등 쉽지 않은 문제점이 나타나 성공하지 못하였던 것으로 알고있고, 전문가의 의견조회는 앞으로 그 구체적인 대상이나 절차 등을 마련하여야 할 것으로 보인다.
여기서 한 걸음 더 나아가 위와 같은 가정보호제도 전반의 특성을 감안할 때 법원의 조사․심리과정뿐만 아니라 이에 앞선 수사단계에서도 심리학․사회학․사회복지학 등의 전문가가 가정보호사건의 처리에 관여하는 방안이 마련되는 것이 바람직한 것으로 생각된다. 그러한 경우 위와 같은 전문가가 행위자․피해자 등의 성행․경력, 가정폭력행위의 동기․원인 및 실태를 파악하여 담당수사관에게 의견을 제시할 뿐 아니라 수사개시로부터 법원 송치시까지 일관하여 당해 가정의 상황을 추적․관찰함으로써 적시에 임시조치나 그 기간연장, 송치시의 추가 임시조치 등을 요청하도록 하는 역할도 담당할 수 있을 것으로 기대되고, 이는 비단 가정보호사건에서 뿐만 아니라 소년보호사건에서도 필요할 것으로 보여져 그 활동영역도 상당할 것으로 생각된다.
판사는 종국처분을 하기 전에 심리를 하여야 하고, 심리기일을 지정하거나 이를 변경하는 때에는 행위자를 소환하는 동시에 피해자에게도 이를 통지하여야 한다(제30조, 제31조).
판사는 가정보호사건을 심리함에 있어서 사생활보호나 가정의 평화와 안정을 위하여 필요하거나 선량한 풍속을 해할 우려가 있다고 인정할 때에는 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있고, 증인으로 소환된 피해자 또는 가정구성원은 위와 같은 사유를 들어 판사에 대하여 증인신문의 비공개를 신청할 수 있다. 이 경우 판사는 그 허가여부와 공개법정 이외의 장소에서의 신문 등 증인신문의 방식 및 장소에 관하여 결정을 할 수 있다(제32조).
실무상으로는 특별한 사정이 없는 한 비공개로 심리하고 있다.
법원은 피해자의 신청이 있는 경우에는 신청인이 이미 심리절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없거나 심리절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우가 아닌 한 그 피해자를 증인으로 신문하여야 하고, 피해자를 신문하는 경우에 당해 가정보호사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 하며, 심리에 있어서 필요하다고 인정한 때에는 피해자 또는 조사관에게 의견을 진술하거나 자료의 제출을 요구할 수 있고, 이 경우 판사는 공정한 의견진술 등을 위하여 필요하다고 인정한 때에는 행위자의 퇴장을 명할 수 있으며, 피해자는 변호사, 법정대리인․배우자․직계친족․형제자매․호주, 상담소 등의 상담원 또는 그 장으로 하여금 대리하여 의견을 진술하게 할 수 있다(제33조).
(1) 사건이 법원으로 송치되기 전의 수사단계에서 검사의 청구로 법원은 격리 또는 접근금지의 임시조치를 할 수 있음은 앞에서 설명한 바와 같은데, 사건이 법원으로 송치된 후에는 판사는 사건의 원활한 조사․심리 또는 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정한 때에는 다음 중 어느 하나의 임시조치의 결정을 할 수 있다(제29조).
① 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리
② 피해자의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근금지
③ 의료기관 기타 요양소에의 위탁
④ 경찰관서 유치장 또는 구치소에의 유치
(2) 임시조치 중 ①, ②의 격리 또는 접근금지기간은 2개월을 초과할 수 없고, ③, ④의 위탁 또는 유치기간은 1개월을 초과할 수 없으나, 피해자의 보호를 위하여 그 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 1회에 한하여 각 기간의 범위 내에서 이를 연장할 수 있다(제29조 제5항).
가정보호사건 송치시점에 있어서 판사가 행위자와 피해자의 그간의 관계 등을 미리 알고 임시조치의 필요성 여부를 판단하여 직권으로 임시조치를 하기는 현실적으로 어려워 피해자 또는 검사 등 수사기관의 직권발동 촉구를 기대하는 수밖에 없는데 피해자 등의 무지 또는 수사기관의 무관심 등으로 인하여 그와 같은 요청이 있었던 사례는 발견하기 어렵고, 따라서 가정보호사건 송치에 즈음하여 판사가 직권으로 임시조치를 한 경우는 없었던 것으로 보인다.11)
실제로는 수사단계에서 임시조치가 있었던 여부에 관계없이 가정보호사건의 송치시점에 이르러 새로운 임시조치가 필요한 경우를 얼마든지 예상할 수 있고, 특히 수사단계에서 임시조치가 있었던 경우 법률상 그 기간이 2개월을 초과할 수 없는데 그때까지 송치가 이루어지지 않은 경우에는 임시조치기간 연장결정을 받아야 할 경우도 쉽게 예상할 수 있으나, 그와 같은 연장신청의 사례조차 찾아보기 어렵다.
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